犯罪构成与刑罚在理论上的错位/叶星林

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:17:07   浏览:8306   来源:法律资料网
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犯罪构成和刑罚在理论上的错位

《刑法》第十三条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。也就是说,我国犯罪构成实行社会危害性和应受惩罚性的统一,一个定性为犯罪的行为除了具有社会危害性以外,还要具有应受惩罚性,否则就不构成犯罪。
在理论上和司法实践中,我国目前的犯罪构成采用“四要件”说,即主体、客体、主观方面和客观方面。用客体和客观方面两个要件解释社会危害性,用主体和主观方面解释应受惩罚性。在主体要件上,限定在具有刑事责任能力人,也就是说只有具有刑事责任能力的人实施的行为才可能构成犯罪,无刑事责任能力的人实施的行为是不构成犯罪的。同时,在主观方面确定罪过理论,认为罪过是构成犯罪的要件,没有罪过不为罪。主体和罪过理论是和刑罚报应主义相联系的,认为有过错是可罚性的前提,没有过错就不能定罪处罚,有过错就要处罚,进而形成另一个有罪必纠的理念。
我认为主体的刑事责任能力和罪过解决的是刑罚依据问题,而不是解决犯罪的应受处罚性问题,更不是犯罪构成的要件。就此谈谈我浅薄的一己之见。
一、用行为主体的刑事责任能力和主观过错来解决犯罪的应受惩罚性是错误的,它混淆了犯罪和刑罚的关系,刑事责任能力和主观过错应该是刑罚的要件,而不是犯罪的构成要件。
首先,用刑事责任能力限定犯罪的主体,在实践中会引起混乱,应当将犯罪和刑罚区分开来。为说明这一点,我先举一个案例:
张某是一个精神病患者,是他家族的唯一一个儿子,因病三十多岁没有娶妻。其家人隐瞒他精神病的事实,为他找了一个妇女王某当媳妇。王某到张某家后发现张某精神病而拒绝嫁给张某,张某的姐姐为了造成生米煮成熟饭的事实,绑住王某的手脚,扒了王某的衣服,让张某和王某强行发生了性行为。后经公安鉴定,张某在行为期间是精神病发病状态,无刑事责任能力。现在的问题是:张某姐姐的行为是否构成强奸罪?
基于生理原因,妇女只能构成强奸罪的共犯,而不能单独构成强奸罪。根据我国当前的犯罪构成理论,张某因为没有刑事责任能力,其行为根本不构成犯罪,更谈不上强奸罪。既然张某的行为不构成强奸罪,那么也就不能定张某姐姐以强奸罪。那么,能否将张某看作是他张某姐姐实施强奸的工具,以工具理论定张某的姐姐犯强奸罪呢?很显然不能,人的刑法属性确定了人不能作为工具处理,工具说法也不符合强奸罪的立法本意。至于张某的姐姐是否构成其他罪,如猥亵妇女罪,则另当别论。
但是,如果我们将刑事责任能力确定为刑罚的要件,而不是犯罪的构成要件。那么在定罪上,我们可以得出这样一个结论,即张某的行为构成强奸罪,他姐姐的行为也构成强奸罪的共犯(当然,还涉及共同犯罪的界定问题)。在刑罚上,因为张某没有刑事责任能力而免于刑事处罚,他姐姐则应当以强奸罪追究刑事责任。
同样的,犯罪构成的主体(刑事责任能力)要件还会使其他的共同犯罪现象难以处理。
例如,主犯的界定和处理,如果一个人指使组织几个无刑事责任能力的人实施了诺干严重危害社会的行为。他的行为是否构成主犯,是否应对所有的犯罪追究责任?如果按照现在的犯罪构成理论,无刑事责任能力的人实施的行为都不构成犯罪,那么也就不存在组织、领导犯罪之说。
再例如,教唆不满十四岁的人杀死他人的行为是否构成犯罪?按照《刑法》第二十九条规定,只有教唆他人犯罪的,才按照他在犯罪中所起的作用进行处罚。按照当前的犯罪构成理论,十四岁以下的人显属无刑事责任能力的人,其实施的行为更根本不构成犯罪。既然其实施的行为不构成犯罪,也就无所谓共同犯罪,更不存在教唆犯罪问题,不能追究其教唆犯的刑事责任。那么能否以工具之说确定教唆人犯故意杀人罪呢?我认为不能,因为他的行为相对于死者的死亡之间来说是间接的因果关系。
其次,用是否有主观过错判断是否构成犯罪也是不当的。因为,主观要件的一方面是以报应理念解决可处罚性问题,另一方面是解决主体的责任能力问题。都是解决行为人对一个犯罪行为应否承担刑事责任问题(在民事责任中也一样),而不是解决行为是否构成犯罪的问题。如果先判断一个人要不要承担刑事责任,在判断该行为是否构成犯罪,就会发生本末倒置。只有先确定一个人的行为构成犯罪的基础上,才能判断一个人对该犯罪行为是否需要承担刑事责任。主观过错解决的是可谴责行问题,而可谴责行解决的是追究刑事责任问题,而不是判断是否构成犯罪问题。
二、如何理解应受处罚性呢?一个严重危害社会的行为是否构成犯罪,除了社会危害性以外,还应当看刑法对该行为有没有明确规定,只有法律明确该行为是犯罪行为,应予处罚时,才认定其为犯罪。而法律没有明确规定,就算有再大的社会危害性,也不能认定其为犯罪。所以,我认为应受处罚性解决的是罪的法定的问题。
三、那么如何构建一个犯罪和刑罚体系呢?我认为应建立一个犯罪—责任—刑罚的体系。即先确定一个行为是否构成犯罪;如果构成犯罪,再判断该行为是否要承担刑事责任;如果要承担刑事责任,最后根据法律具体规定、危害后果、情节等因素进行量刑。
在确定一个行为是否构成犯罪的时候,我们只要判断两点。第一,该行为是否具有社会危害性;第二,该行为是否为法律所明确规定为犯罪行为。如果符合就认定该行为构成犯罪,反之,则认定无罪。而不考虑刑事责任能力以及主观过错。
在确定一个行为已经构成犯罪后,在判断是否需要承担刑事责任。这个时候,我们要考虑行为人是否具有刑事责任能力,如果有刑事责任能力,我们在分析该行为是否具有可谴责性。只有在一个实施犯罪行为人具有刑事责任能力,且行为人主观上有过错,该行为有具有可谴责性时。才决定应当对其追究刑事责任。另外,我认为正当防卫也应是不具有可谴责性而不予追究责任的行为。
在认定一个行为构成犯罪,且行为人不具有刑罚上可免责性时,最后按照法律条文的具体规定以及行为的社会危害后果和情节等因素对具体行为人确定具体的量刑范围。
所以,我认为在犯罪构成上实行两要件理论,即客观方面实施了刑法所禁止的危害社会的行为,损害了刑法所保护的客体,就构成犯罪,而不考虑主体和主观方面,把主体和主观方面作为量刑的基础。

叶星林,北京尚公律师事务所 Email:yexinglin@hotmail.com http://www.splf.com.cn


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天津市实施《流动人口计划生育管理办法》细则

天津市人民政府


天津市实施《流动人口计划生育管理办法》细则
天津市政府



第一条 为加强对本市流动人口的计划生育管理,有效地控制人口增长,根据国家计生委发布的《流动人口计划生育管理办法》和《天津市计划生育条例》,结合我市实际情况,制定本细则。
第二条 本市行政区域内有生育能力并且现居住地不是常住户口所在地的中国公民均适用本细则。
第三条 各级人民政府统一领导本行政区域内流动人口的计划生育工作,并将该项工作纳入人口和计划生育目标管理责任制;负责指导、协调有关部门共同做好流动人口的计划生育管理工作。
(一)公安部门对流动人口中的育龄妇女申办暂住证时,应核查其现居住地计划生育部门签发的《天津市流动人口婚育登记证》(简称《登记证》),对没有《登记证》的不发给暂住证;发现计划外怀孕者应及时通报有关部门,配合做好思想教育工作,对坚持计划外生育的给予必要的
处罚。各级暂住人口管理办公室、登记站应加强与当地计划生育部门的联系,互通情况,发现孕情及时通报,并协同做好宣传教育工作。
(二)工商行政管理部门对流动人口中的育龄妇女申领个体工商业营业执照的,要核查《登记证》,并将审批结果通报其现居住地的乡(镇)、街计划生育部门。对没有《登记证》的不予发照。对计划外怀孕的要配合当地计划生育部门进行思想教育工作,对计划外生育者,予以必要的
处罚。
(三)劳动部门在审批务工许可证等证件时,要核查《登记证》,并将审批结果通报其现居住地的乡(镇)、街计划生育部门,对没有《登记证》的,不予审批和派工,用工单位和个人不得雇用。对计划外生育者,已雇用的,用工单位和个人应予以辞退。
(四)城建部门对承包工程的外地施工队,要进行计划生育政策和本细则的宣传工作,不得为超生者提供场所。
(五)卫生系统(含乡村接生员)要配合计划生育部门做好流动人口计划生育管理工作。在接收孕产妇时,要查验其生育证明,对无生育证明的,应及时通知本单位(或接生员)所在地的乡(镇)、街计划生育部门并做好计划生育的宣传工作。
(六)商业系统在向流动人口出租柜台或经营场所时,要核查《登记证》,并负责其计划生育管理工作。发现计划外怀孕,要及时与当地计划生育部门联系,并做好思想教育工作。对坚持计划外生育的,要收回其经营柜台和场所。
第四条 各级计划生育行政管理部门在当地人民政府的领导下,主管本地区流动人口的计划生育工作。负责检查、监督有关部门和单位对流动人口计划生育的管理工作。
第五条 各机关、团体、企事业单位(包括中央、外地驻津单位)要做好本系统、本单位流动人口(含外出、外借人员)的计划生育工作,并将其列入计划生育目标管理和工作考核的内容。
(一)各用工单位和个人在招聘、录用流动人口时,要把遵守计划生育规定作为录用合同的一项内容,并定期检查合同的执行情况。
(二)对外出、外借人员建立联系制度,做好计划生育管理工作。
第六条 流动人口现居住地的乡(镇)人民政府、街道办事处的主要职责是:
(一)查验计划生育证明。证明内容应包括:姓名、性别、年龄、婚姻状况、生育状况、落实节育措施状况、计划生育奖罚情况、居民身份证号码等,经查验合格的,发给《登记证》;
(二)进行计划生育和优生保健的宣传教育;
(三)建立流动人口登记卡,进行流动人口基本情况的统计,订立计划生育保证书,定期检查流动人口计划生育情况;
(四)有偿提供避孕药具和节育技术服务;
(五)掌握流动人口的怀孕、生育情况,并及时通报其常住户口所在地,共同做好计划外怀孕人员的思想教育工作。
第七条 流动人口常住户口所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处的主要职责是:
(一)进行计划生育法规、政策的宣传教育;
(二)督促、检查育龄夫妇按照规定落实节育措施;
(三)为外出育龄人员(指离开本区、县的)出具《天津市外出育龄人员婚育证明卡》(以下简称《证明卡》),并与其建立联系制度;
(四)负责外出人员生育计划的安排和计划生育统计。
第八条 本市外出育龄人员离开本区、县前须与乡(镇)、街计划生育部门签订计划生育保证书,并建立联系制度,领取《证明卡》。对未按规定落实节育措施或因计划外生育未交清计划外生育费的,乡(镇)、街计划生育部门不予出具《证明卡),有关部门和单位不得出具相应的务
工、经商等有关证明。
第九条 流动人口必须严格遵守现居住地计划生育各项管理规定,并按照物价部门的规定交纳计划生育管理费。育龄妇女申请暂住证、营业执照、务工许可证等证件前,应先到现居住地乡(镇)、街计划生育部门交验计划生育证明,经验证合格后予以登记,并发给《登记证》,方可办
理各种手续。
对无计划生育证明或者证明不完备的,应当要求其回常住户口所在地乡(镇)、街计划生育部门补办证明。
第十条 流动人口中的已婚育龄妇女怀孕,生育必须持有常住户口所在地县级以上计划生育部门的生育证明,无生育证明者一律按计划外怀孕、生育处理。
第十一条 流动人口中已领取《独生子女证》的,其奖励费用由其常住户口所在地发放。
第十二条 流动人口采取长效措施、计划外怀孕终止妊娠所需费用,有用工单位的,由用工单位负担;无用工单位的,先由本人支付,凭现居住地医疗单位证明,并经现居住地的乡(镇)、街计划生育部门核实盖章后,由本人到其常住户口所在地乡(镇)人民政府、街道办事处按规定
报销。
第十三条 对流动人口计划外怀孕的,要限期终止妊娠。逾期不终止妊娠的,务工、个体经商的,由劳动、城建、工商行政管理等部门暂扣许可证、务工证、营业执照,直至终止妊娠。
外地流动人口计划外生育的,由现居住地乡(镇)人民政府、街道办事处按照区、县人民政府关于征收计划外生育费的规定予以处理。公安、工商行政管理部门及用工单位应当分别注销其暂住户口、吊销其营业执照、予以辞退。
第十四条 用工单位、房屋出租单位和个人以及旅馆、饭店、招待所都应做好流动人口的计划生育工作,并接受当地计划生育部门的监督、检查。对容留、转移、提供隐匿场所造成计划外出生的,由乡(镇)人民政府、街道办事处视情节轻重对其处以一千元至五千元罚款。
第十五条 对伪造、出卖、涂改或骗取计划生育证明的直接责任人员,由乡(镇)人民政府、街道办事处视情节轻重给予警告,或处以五百元至二千元罚款,并没收非法所得。所在单位对其直接责任人员给予行政处分。
对私自为流动人口摘取节育环的直接责任人员,由乡(镇)人民政府、街道办事处没收非法所得,并处以一千元至三千元罚款,所在单位对直接责任人员给予行政处分。情节严重构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
罚款和没收的非法所得全部上缴国库。
第十六条 对在流动人口计划生育管理工作中做出显著成绩的单位和个人,由当地人民政府和上级主管部门给予表彰和奖励。
计划生育主管部门及各有关部门的工作人员,不依照本细则履行职责,徇私舞弊的,由其所在单位或上级机关给予行政处分。
第十七条 当事人对处罚决定不服的,可以按照有关规定申请行政复议或者提起行政诉讼。
第十八条 本细则由市计划生育委员会负责解释。
第十九条 本细则自公布之日起施行。



1993年2月8日
作为对逝者的缅怀和悼念,祭奠活动一直是我国一项较为重要的传统文化和风俗习惯。近年来,随着人们法律意识的增强,海葬、树葬等新型祭奠方式的适用,因祭奠而产生的纠纷数量在不断增多,仅北京法院系统近3年来的判决案例就有23起。时至清明节刚过,诸多因祭奠逝者而产生的纠纷纷纷涌入法院,使人们再次聚焦于祭奠能否作为一种权利而被法律保护。

  一、祭奠纠纷形式多样

  在法院受理的因祭奠权而产生的纠纷案件中,多集中于如下几种情形:1.未被通知逝者去世或举办葬礼而产生的纠纷。如父亲去世后,哥哥未告诉弟弟,直至弟弟去给母亲扫墓时,发现墓碑上多了其父亲的名字才知道父亲已经去世,故将哥哥诉至法院要求精神损害赔偿。2.因在逝者的墓碑上署名问题而产生的纠纷。如因妹妹制作的墓碑,而未将哥哥的名字署在上面,或虽然署在上面但是排在妹妹名字的后面,从而哥哥诉至法院,要求重新立碑署名。3.因安葬或处置骨灰而产生的纠纷。如某逝者的爱人持有其骨灰,而拒绝安葬,也不将其交至逝者父母手中,使逝者的母亲诉至法院,要求及时安葬逝者。4.基于对逝者墓碑、骨灰保护而产生的纠纷。如某公司因修建旅游景点,而将逝者的坟地损毁,使逝者的子女诉至法院,要求相应赔偿。

  二、祭奠纠纷的特点:亲人反目,矛盾根深。

  祭奠是基于血缘或者婚姻形成的亲属关系而产生的,其在主体上没有严格的范围限制,具有无限的亲系延伸性。按照传统习惯和道德伦理的要求,所有具有亲属关系的成员都能够成为祭奠的主体,也只有在特定的身份关系群体中,才会产生祭奠现象及祭奠权的问题。故此类纠纷,最大的特点即是矛盾对立双方之间常存在着身份上的亲属关系,多为逝者的直系近亲属。当事人之间多因赡养老人、分家析产、遗产继承等原因积怨已久,且常伴有房改房、拆迁补偿、民间借贷等经济类纠纷,所以在祭奠权纠纷的背后常存在较深的家庭矛盾和历史背景,当事人之间对立情绪严重,常难以调解。而矛盾双方诉争的理由多基于传统文化、伦理道德和风俗习惯,甚至是祖训家规。诉请的内容多与钱款无关,常为要求具体履行何种行为,并伴有精神损害赔偿的请求。

  三、祭奠究竟是不是权利?

  在我国现行法律、法规中,尚未有对祭奠权这一概念的明确规定,理念界又称其为祭祀权、悼念权、吊唁权等,就其实质为基于与逝者的亲属身份关系,而享有的对逝者寄托哀思的一种人格利益及可能性。故祭奠权属于人身权利的一种,鉴于法律条文中尚未对其有明确的规定,应以一般人格权定性较为适宜。由于祭奠权常与纠纷当地的民族传统、文化习俗相关,而我国又是一个多民族的国家,每个民族都有自己的风俗习惯,即使是同一民族,由于所处地域的不同,也存在风俗习惯上的差别。因此,不能从单一民族或局部地域的视角来审视祭奠权的具体内容,只能对祭奠权作权利宣告式的概括规定,于个案中再将其具体细化。祭奠权所包含的人格利益常表现为,相关权利人通过祭奠权的行使,获得表明身份、寄托哀思、精神慰藉、社会评价等目的。

  四、祭奠权法律如何保护

  首先,祭奠权受侵害法院管不管?祭奠权作为我国社会生活中基本的伦理道德观念,是一种优良的社会公德和民间习俗,理应得到法律的认可与保护。基于上述对祭奠权的阐述,可见因祭奠权而产生的纠纷属于民事纠纷的范畴,属于公民的一般人格权受侵害的情形,故可作为民事案件为法院所受理。其次,祭奠权受侵犯了怎么管?我国《民法通则》第五条规定:“公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。”第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”社会公德与公序良俗是紧密联系在一起的概念,当祭奠权作为公序良俗的一个重要组成部分时,对祭奠权的保护也是维护社会公德的一项重要内容。故当祭奠权受侵害时,可根据上述法律条款请求保护。最后,如何主张祭奠权?祭奠权的侵权责任应按一般侵权责任,适用过错原则。因此,要想主张祭奠权,就要证明有相应侵权行为的发生、损害结果的存在,损害结果与行为的因果关系,以及行为的违法性。此外,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第二款规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”第四条规定:“具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”故当祭奠权受侵害时,尤其是与祭奠权密切相关的墓碑、骨灰、遗相等受损毁时,可请求相应的精神损害赔偿。

  五、法官建议:互相谅解是对逝者最好的祭奠

  近年来,随着社会经济的发展和人们维权意识的增强,越来越多的新型民事案件涌入法院。按照民事法律适用的原则,有法律依法律,无法律依民事习惯。所以,人们在从事社会活动中,不仅要遵守法律、法规明文规定的内容,更要自觉遵守道德义务,维护社会的公序良俗。故当祭奠权受到侵犯时,可拿起法律的武器予以保护。

  同时,祭奠权的行使也不能无限扩大化,仍应以不违反法律、法规强制性规定,不危害社会公共利益,不侵犯他人合法权利为前提。例如:清明节到墓地规定区域焚香祭祀为行使自己的祭奠权,但如果是在居民区或路边烧纸,则此行为不能作为祭奠权被保护。又如家中设灵棚悼念逝者是正确行使自己的祭奠权,但如果再高奏哀乐惊扰邻居,则此行为不能作为祭奠权被保护。再如,选择将逝者的骨灰海葬是正确的行使祭奠权,但若此行为未经过其他逝者亲属的同意而擅自为之,则侵犯了他人的祭奠权。

  自古都说清官难断家务事,因祭奠权产生纠纷而对蒲公堂,显然不是解决问题和讨得权利的最好方式,再多的争执也不过是加深了家庭矛盾,相信也非逝者所愿。如果纠纷双方能够忆他人之长处,思己所不足,从而互相体谅,协商调解解决纠纷的话,相信对双方的精神伤害都会减轻,也有利于消除因祭奠权纠纷在亲属和邻居、同事间产生的不好的社会评价,相信这才是对逝者最好的祭奠。


作者单位:北京市朝阳区人民法院