经济纠纷？合同诈骗？抑或职务侵占？

钟 伟 苗



案情介绍：1995年3月，原浙江省诸暨市第四建筑工程公司（下简称四建公司）中标获得了上海延安西路第二小学综合楼、上海场中路芳苑住宅D\E型多层住宅和C型高层住宅的土建和安装工程承包权，工程总预算为2189万元。建设方和承包方签订了《建筑安装工程承包合同》。根据《合同》规定，承包方的承包方式为“包工包料”，建设方按承包方的工程进度向承包方拨付工程款，合同还规定了其他一些必备条款。此后，四建公司聘请王某（非四建公司职工）担任该工程的项目负责人，并与他签订了《单位工程责任协议书》。按照《协议书》规定，王某以“包工包料”形式“承包”上述所有的工程项目，四建公司预先按总工程款的一定比例提取税收、“管理费”和“安全保证金”、“工程保修费”等费用，其余工程款项由王某按工程进度向四建公司申请拨付。《协议书》还规定，对承包方和建设方签订的合同中有关承包方的条款，王某必须保证履行并负法律责任。《协议书》同时规定了四建公司要解决王某工程施工中的主要技术问题，并要对工程质量和安全情况进行监督检查。

至案发时，建设方共拨付给四建公司工程款2134.1万元，王某以付民工工资（用现金）和购工程材料（一般用支票）为名从四建公司领取2051.7万元（其中现金493.9万元，转帐支票1557.8万元）。经查，王某实际只付民工工资391.7万元（工程材料款问题至今未查清），把现金用于其它工程项目开支19.2万元，王某对其余款项无法说明去向。由于王某的不当做法，致使四建公司已被迫重付民工工资66.6万元和材料款等97万元（债权人向法院起诉四建公司，法院已判决四建公司向债权人支付工资或材料款。还有多少债权人会起诉，不得而知）。另外，据杭州市西湖区人民检察院反映，王某在1994年7月至1995年3月担任诸暨市第一建筑工程公司杭州分公司杭州中医院教科病房楼工地负责人期间，采用了同样手段，获利70多万元。

王某于1997年9月28日被诸暨市公安局以涉嫌挪用资金罪名义刑事拘留，1998年月1月9日被诸暨市人民检察院批准逮捕，同年10月12日被诸暨市人民法院以职务侵占罪（关于罪名的司法解释出台前的罪名为侵占罪）判处有期徒刑十一年。王某不服上诉，绍兴市中级人民法院于1998年12月29日以王某系挂靠经营、其不是四建公司职工等理由，认为王某不符合职务侵占罪的犯罪主体特征，裁定撤销原判，发回重审。但时至今日，一审法院仍未重审，公诉机关已撤诉，并退回公安机关补充侦查，然公安机关既未补充侦查，也未撤案。

对于王某的行为是否构成犯罪以及构成何罪的问题争论较大，大致有以下三种观点：

第一种观点认为，本案属于经济纠纷，王某不构成犯罪。其理由是：1、从四建公司与王某签订的《单位工程责任协议书》内容看，工程项目的实际承包者是王某个人，四建公司除按很小的比例提取固定费用外，不承担任何工程风险，且该工程项目的中标，王某起了主要作用，因此，王某的所谓承包经营实际上是挂靠经营；2、王某不是四建公司的正式职工；3、按照《协议书》规定，王某有权支配工程款。因此，王某既不符合职务侵占罪的主体要件，也不具备职务侵占罪的客观要件。至于四建公司被迫重付民工工资和工程材料款的问题，则是四建公司同意王某挂靠的直接法律后果，四建公司可以通过民事诉讼向王某追偿。

第二种观点认为，王某构成职务侵占罪。理由是：1、王某开始“承包”前，四建公司发文任命王某为上海工地的负责人，表明王某具备了职务侵占罪所必需具备的“职务”；2、王某利用职务之便领取并侵吞民工工资的行为十分明显，且数额巨大；3、王某主观上是故意，且其行为具有较大的社会危害性。

第三种观点认为，本案的事实还有待于进一步查清，然后才能正确定性。分为以下二种情况：

第一种情况：如果查实王某事实上确属四建公司内部责任制协议的一方当事人时，王某的行为构成职务侵占罪。理由是：首先，要对“挂靠经营”和“内部承包责任制”进行本质区别。分析生产要素是对二者进行区分的唯一手段。“内部承包责任制”协议的发包方必须提供必要的生产要素，如资金、场地、技术、设备等，而“挂靠经营”关系中的被挂靠者却不提供任何生产要素，只提供“牌子”（虽然个别情况下“牌子”也是生产要素，但在这种情况下，“牌子”只是“承包”关系中的必要条件，而非充分条件）。从本案情况看，如果四建公司不但提供了“牌子”，而且事实上提供了工程所需的必要的技术服务，进行了必要的安全和质量管理，加上已查明的四建公司按工程进度向王某拨付工程款等情节，那么完全可以断定，王某和四建公司的关系决不是什么“挂靠”关系，而是“内部承包责任制”关系。虽然，双方协议中有许多条款不合理或不合法，但不能否认双方“内部承包责任制”关系的事实。其次，要搞清王某从四建公司领取的款项的所有权归属问题。按照银行操作的基本规则“谁的钱进谁的帐，由谁支配”，建设单位拨付给四建公司的工程款，一旦进入四建公司的帐户，其所有权和支配权就属于四建公司。王某利用职务便利，采取欺骗手段从四建公司领取款项加以侵吞的行为，侵犯了四建公司的财产所有权。第三，要对“利用职务便利”进行正确理解。所谓“利用职务便利”是指利用自己在职务上所具有的主管或者管理、经手本单位财物的方便条件，如公司经理利用自己有权在一定范围内调配、处置单位财产的便利，企业会计利用自己有权管理财务的便利等等。只要行为人利用职务之便，侵吞本单位财物的，都要以职务侵占或贪污行为论。当然，这里的“职务”既可以是“正式职务”，也可以是“临时职务”，甚至可以是“兼职职务”。而且，事实上，企业劳动用工形式早就实现了多样化，“正式职工”的概念正逐渐淡出，代之而起的时鲜概念是“合同工”或“临时工”、“兼职兼薪”等。职务侵占罪或贪污罪的一个关键问题是“行为人利用了职务上的便利条件，侵吞了该职务所归属单位的财产”。从本案情况看，王某虽然不是四建公司的“正式职工”，但他作为四建公司上海工地的负责人和《协议书》中的“承包人”却是不争的事实，王某的“职务”是一种“临时职务”或“兼职职务”。而且，王某确确实实是利用了他的上述“职务”便利，从四建公司代领取全部民工工资款和以代付工程材料款为名领取工程材料款，并隐瞒了其实际上不付或少付民工工资款和工程材料款的事实，并进而加以侵吞。王某的这种做法是“利用职务之便”侵吞本单位财产的一种表现方式。第四，从主观上看，王某先前曾用同样手段侵吞了诸暨市第一建筑工程公司工程款70余万元，因未被追究刑事责任，故王某认为此举有空子可钻，因此，其继续用这种方法从四建公司捞一笔。可以肯定，王某与四建公司签订《协议书》只是其实现侵占目的的一种手段，虽然不易被识破，但经过综合分析，就会发现王某的犯罪故意是十分明显的。从王某“承包”工程后的生活豪华程度也可以说明这一点。第五，王某的行为具有较大的社会危害性，有实行刑事惩罚的必要性。第六，王某不是国家工作人员，符合职务侵占罪的主体条件。

第二种情况：如果查实王某与四建公司的关系确实属于挂靠关系，那么，王某的行为构成合同诈骗罪（按老刑法规定，罪名为诈骗罪，刑期一样）。理由是：王某以非法占有为目的，用签订合同的形式，采取隐瞒事实的方法，使四建公司多次“自愿”地向其“拨付巨款”，并从中加以侵吞的行为，完全符合合同诈骗罪的特征。

笔者持第三种观点。









作者单位：浙江省诸暨市委政法委员会

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辽宁省丹东市人民政府


关于印发《丹东市国有土地使用权出让管理暂行办法》的通知

丹政发〔2010〕20号


各县（市）区人民政府，市政府各部门：

　　《丹东市国有土地使用权出让管理暂行办法》业经2010年4月26日市政府第25次常务会议审议通过，现予印发。

丹东市人民政府

二○一○年五月十一日



丹东市国有土地使用权出让管理暂行办法
　　第一章 总则

　　第一条 为了规范我市国有土地使用权出让(以下简称“土地出让”)行为，根据《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》(国发[2006]31号)、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发[2006]100号)等有关规定，结合我市实际，制定本暂行办法。

　　第二条 丹东市属振兴区、元宝区、振安区以及环保产业园辖区内的土地出让原则上采用先收储、后出让程序,以净地出让方式组织实施。

　　第三条 土地收储与出让应遵循以下原则：

　　(一)计划性原则。土地收储与出让要实行以市场为主导的计划管理，土地收储计划与出让计划要相互衔接，杜绝土地收储与出让的盲目性和随意性。

　　(二)效益优先原则。要把土地收储与出让效益放在优先位置。

　　(三)政府主导原则。土地收储与出让涉及的征地和拆迁安置补偿实行市、区两级政府负责制。

　　第二章 组织机构

　　第四条 丹东市土地征用收购储备中心(以下简称“市储备中心”)为土地收储法人单位和土地出让工作平台。主要职责：

　　(一)对宗地出让收入与出让成本摸底测算后，提出宗地收储与出让建议。

　　(二)按市土地收储领导小组批准的土地收储计划，组织实施征地和拆迁安置补偿、土地前期开发等土地收储工作。

　　(三)根据宗地收储成本、宗地出让净收益预期等，提出宗地出让底价建议。

　　(四)按照土地出让合同约定的总成交价款收缴土地出让收入。

　　(五)对土地出让费用、土地经营成果实施核算，并对土地经营成果负责。

　　(六)根据土地收储需要测算土地储备资金需求量，并筹集资金。

　　(七)分析、预测土地供求变动状况与土地市场价格变动趋势。

　　第五条 成立由市领导担任组长，市国土资源局、市财政局、市住房与城乡建设委员会、市综合执法局、市林业局、市文化局、市监察局、市法制办、市审计局和市属各区政府为成员单位的土地收储领导小组，负责管理、协调土地收储与出让工作。

　　市土地收储领导小组主要职责：

　　(一)研究决定土地收储与出让管理政策和制度、征地和拆迁安置补偿标准以及其他相关事项。

　　(二)审批土地收储与出让计划、土地收储费用预、决算以及土地出让底价。

　　(三)组织推进土地收储与出让工作。

　　(四)考核土地收储成本与土地经营成果，对各区政府及市储备中心实施奖惩。

　　(五)协调各成员单位分工协作事宜。

　　第六条 市土地收储领导小组各成员单位主要职责：

　　市国土资源局：负责新增建设用地审批管理;土地收储与出让计划编制;征地和拆迁安置补偿费用标准拟定与执行监督;会同财政部门拟定土地出让底价;对集体土地征收和拆迁安置补偿实施监督管理，并对发生的争议实行裁决。

　　市财政局：负责土地储备资金管理;土地收储与出让费用预算审核与决算审查;土地收储与出让费用支出监管;土地出让收入征收管理;土地出让收支预算管理;参与土地出让底价核算。

　　市住房与城乡建设委员会：负责土地储备与出让涉及的规划指标、规划条件管理;征地和拆迁涉及的公有房屋管理;城市规划区内拆迁补偿的监督管理;城市规划区内拆迁安置补偿的争议裁决。

　　市综合执法局：负责监督土地利用规划条件的执行，查处超规划容积率使用土地行为，并追缴应补缴的土地出让收入。

　　市林业局：负责征地和拆迁涉及的林地、林木管理。

　　市文化局：负责征地和拆迁涉及的文物保护与管理。

　　市监察局：负责查处土地收储与出让中的违法、违规与违纪行为。

　　市法制办：负责审核拟由丹东市人民政府出台的有关土地收储方面的规范性文件。

　　市审计局：负责土地出让收支管理制度的执行审计;土地收储与出让费用支出审计;参与土地收储与出让费用的预算审核与决算审查。

　　市属各区政府：负责本区工业项目用地计划的编制;本区工业项目用地收储资金的筹集;承担市土地收储领导小组指派的征地和拆迁安置补偿与土地前期开发工作。

　　第三章 土地收储管理

　　第七条 土地收储计划应根据市储备中心提出的土地收储建议组织编制。

　　各区工业项目用地收储建议，应根据各区政府申报的工业项目用地计划提出。其他用地收储建议，应根据城市总体规划要求、土地出让收益测算情况等提出。

　　第八条 各区工业用地收储涉及的摸底调查等工作，由各区政府负责组织实施;其他用地收储涉及的摸底调查等工作，由市储备中心负责组织实施。征地和拆迁安置补偿与土地前期开发等，原则上委托各区政府实施。

　　委托各区政府实施的项目，市储备中心应与相关区政府签订委托合同。明确工作内容、完成质量、完成时限以及项目经费预算。项目经费原则上由相关区政府包干使用，超支不补，结余留作城乡基础设施建设资金。

　　第九条 由各区政府承担拆迁安置补偿与土地前期开发任务的宗地，其出让净收益可按一定比例奖励各区政府。

　　根据土地出让收益实现情况，可按土地出让净收益一定比例与市储备中心经费挂钩。

　　第十条 工业用地实行土地收储保证金制度。各区政府在实施本区工业项目用地收储时，应按新增建设用地审批、征地补偿以及土地出让等所需费用总和，向市储备中心缴纳土地收储保证金。土地出让后缴纳的土地收储保证金予以返还。若未按计划用地，缴纳的土地收储保证金不予返还。

　　第四章 土地出让管理

　　第十一条 土地出让计划应根据市储备中心提出的宗地出让建议，并按照土地出让用途分类编制。

　　各区工业项目用地的出让建议，应根据各区政府工业项目用地计划与实际需求提出。其他用地的出让建议，应根据土地市场需求变化与土地市场价格变化等情况，结合城市空间布局调整要求，遵循效益主导原则提出。

　　第十二条 土地出让应严格按照计划组织实施，并应与土地收储工作实际相衔接。计划外需办理的土地出让，应报市土地收储领导小组审批。

　　第十三条 土地出让底价应根据市储备中心提出的土地出让价格建议核算并报批。

　　各区工业用地出让底价不得低于土地收储与出让费用预算、按规定应计提的各项专项资金(基金)之和。其他用地出让底价不得低于土地收储与出让费用决算、土地出让预期净收益之和。其他用地如需于土地收储前确定出让底价的，出让底价中的土地收储与出让费用按预算核定。

　　各区工业用地的土地收储与出让费用预算由各区政府评估测算。其他用地的收储与出让费用预算、出让预期净收益由市储备中心评估测算。

　　第十四条 土地出让收入应按照土地成交总价款全额征收，入缴国库，并全额纳入地方基金预算，实行收支两条线管理。

　　第十五条 各区工业项目用地与其他用地的土地出让收支实行分账核算与管理。

　　各区工业项目用地的出让净收益扣除按规定应提取的各项专项资金(基金)后，全部用于补助各区的城乡基础设施建设。其他用地的出让净收益扣除按规定应提取的各项专项资金(基金)后，全部用于市本级城市基础设施建设。

　　第五章 土地收储与出让费用管理

　　第十六条 各区工业用地的收储与出让费用，由市财政于土地出让后按各区政府评估测算的费用预算拨付给市储备中心，由市储备中心与相关区政府结算。

　　土地出让前应支付的新增建设用地审批费用和税金、征地补偿费用以及土地出让费用等，由市储备中心使用相关区政府缴纳的土地收储保证金先予垫付。

　　第十七条 其他用地的土地收储与出让费用由市财政于土地出让后按批准的费用决算拨付给市储备中心，由市储备中心按规定办理结算。土地出让前应支付的费用，由市储备中心使用土地储备资金，按批准的费用预算先予垫付。

　　土地收储与出让费用决算超出预算部分，须经市土地收储领导小组审批后方可支付。

　　委托各区政府实施的项目所需费用，由市储备中心按照批准的项目预算，并根据项目实施进度分期垫付给相关区政府，待土地出让后，由市储备中心按照批准的项目决算与相关区政府办理结算。

　　项目决算超出预算部分的，从市财政核拨给各区政府土地出让奖励资金中安排解决。

　　第六章 土地储备资金筹集与管理

　　第十八条 土地储备资金采用市、区两级政府出资与市储备中心贷款办法筹集。

　　第十九条 土地储备资金贷款规模由市储备中心根据土地储备工作的需要提出建议，由市土地收储领导小组决定。

　　第二十条 市、区两级政府应分别设立土地储备资金专户，专门用于管理土地储备资金的收付。

　　第七章 附则

　　第二十一条 本暂行办法中的各项规定如遇国家政策调整，按国家新政策执行。

　　第二十二条 本暂行办法由市国土资源局和市财政局负责解释。

　　第二十三条 本暂行办法自2010年6月1日起施行。