信托在中国的蜕变与新生
——中国（长沙）信托国际论坛简评

张军建、王 巍

（中南大学信托与信托法研究中心，湖南长沙，410083）


摘要：本文简要地评论了“中国（长沙）信托国际论坛”的部分核心内容，主要围绕“信托与中国”这一主题，具体涉及信托理论与信托理念、信托立法与信托法制、信托税制与信托监管、信托产品设计与运作、信托业的现状与发展、信托人才培养与管理等一系列前沿问题。
关键词：信托；信托法；信托业；信托市场


金秋十月，值此《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）实施三周年、中南大学信托与信托法研究中心成立一周年之际，由中南大学和上海远景非凡投资管理有限公司共同主办、湖南省信托投资有限责任公司协办的“中国（长沙）信托国际论坛”，在湖南长沙隆重举行。来自日本、美国、韩国和我国大陆、台湾、香港的政界要人、理论专家、实务精英等齐集一堂，围绕“信托与中国”这一主题展开了热烈的研讨。论坛以“加强金融创新，拓展现代信托功能，繁荣中国信托事业”为核心，旨在促进信托的国际交流与合作，加强信托理论与实务的互动，倡导和推动信托制度在我国的发展与运用。现将论坛的部分核心内容加以简评，希望能对广大信托同仁的理论与实践有所裨益。

一、信托理论与信托理念

1、民事信托。我国的江平教授和日本的中野正俊教授不约而同地提出了发展中国民事信托的构想。与《信托法》（如第三条）确立的“民事信托+营业信托+公益信托=信托”的模式有所不同，江平教授提出了“民事信托（含营业信托）+公益信托=信托”的制度架构，他认为我国的民事信托应相当于英美法系的私益信托[ ]，而营业信托只是以经营信托业务的机构作为受托人的一种民事信托。这无疑是对信托制度本源和社会基础的回归——民间财产转移与管理，对于满足民众迅速增长的理财需求和从根本上推动信托业的发展具有重要意义。尽管“日本无民事信托”的观念已在人们心目中根深蒂固，但中野正俊教授在总结大量民事信托判例的基础上指出，日本的民事信托实际上随处可见，只是它们在性质上仅仅作为判例而没有明显地表现出来罢了。这不仅是对日本信托理论和观念的触动，也对我国民事信托的认识和发展极具启示。难道我国当前的民事信托活动就仅限于小额财产管理、遗产管理和贵重物品保管等初级形式吗？目前，学界对发展具有我国特色的民事信托充满信心。随着信托思想的普及和信托制度的健全，越来越富裕的国人必定会逐渐认识并充分运用民事信托的财产保护和增值功能。由此，受托人在“职业受托”的基础上也会产生“非职业受托”，不断积聚的公民生活资料会更高效地转化为生产资料。不论这样的民事信托是否还保有在英国起源时的“原汁原味”，但它对经济发展和社会进步的促动作用将是非常可观的。

2、公益信托。我国当前各方面的公益需求非常巨大，但公益事业主要以基金会的形式出现。江平教授认为，目前基金会的设立成本和管理成本较高且程序较繁琐，与公益信托相比虽具有现实的可操作性，却没有明显的成本优势。学界普遍呼吁，积极引入灵活、便捷的公益信托，以扭转我国公益事业发展严重滞后的被动局面。但是，在目前的法律环境之下，发展公益信托仍面临着诸多障碍，一是动力不足，即各项鼓励措施（如税收等）还未出台，影响了委托人设立公益信托的积极性；二是机制不健全，即由于公益事业管理机构还未真正明确到位，公益信托的受托人资格难以核定，有效管理无法落实。值得期待的是，有关部门已将公益信托列入议事日程，相信不久将在我国的公益事业中发挥重要作用。民政部门等相关国家机关应积极推动公益信托的开展，鼓励和保障社会捐助，实现信托业和公益事业的“双赢”效应。

3、信托法学说。目前，学界的目光多集中于信托制度的冲突与协调，对信托理论学说的关注和研究相对滞后。中野正俊教授基于当前信托和信托法发展的实际需要，在日本信托法学界已有的“债权说”、“物权说”、“实质性法主体说”和“相对性权利转移说”之外，提出了颇具创意的“限制性权利转移说”，即认为信托财产并未完整地转移财产权，而是根据信托目的限制性地转移财产权。[ ]该学说对信托目的的重视值得赞赏，在当前的信托理论与实务中均具有相当的解释力。韩国的洪裕硕教授在全面分析日本信托法理论各流派的基础上，赞成把信托分为自益信托与他益信托之后再展开解释的“新债权说”。一直以来，日本的信托法学说深刻地影响着亚洲其他大陆法系国家或地区的信托立法和司法，我国信托法学界至今没有影响较大的理论学说，因此借鉴日本的信托法学说既必要又可行。同时，信托法学界应加强与经济学、管理学等其他学科的信托理论交流，并紧密结合信托实务操作和信托发展动向，及早提出我国自己的信托法学说。随着我国信托法制的进一步发展，民商法与信托法之间的冲突将会越来越突出，法学界可以考虑将信托法学提升为独立的法学二级学科，针对其独特性展开全方位研究。

4、信托观念。虽然信托在我国的产生和发展由来已久，但国人对信托的认识却相当滞后。我国本身没有信托传统，而“一物两权”的英美式信托与大陆法系国家“一物一权”的传统所有权概念和法律体系相去甚远，加之当前转轨过程中市场信用机制严重缺乏，使得信托制度在我国的继受和发展面临诸多困扰。江平教授认为，信托的观念与运用在我国长期处于误解和歧义之中。洪裕硕教授也坦言，信托在大陆法系的中国和韩国会产生“异样”的感觉。的确，由于人们对信托的普遍陌生和信托公司屡屡被整顿，社会上对信托的质疑与排挤在长时间内还难以完全消解，这对于信托观念的培育和普及产生了负面影响。究其根源，仍旧是我国的法治建设和市场经济还不成熟，法律不健全和信誉严重缺失是制约我国发展信托制度和普及信托观念的系统性障碍。相信，随着我国经济的日趋发达，国民理财的需求与人们对信托的认识将会同步增长，尤其在信托理论和立法的不断推动下，信托的独特价值和巨大潜力必将得到社会的广泛认同与接受。

二、信托立法与信托法制

1、对《信托法》的宏观评价。王连洲先生认为，《信托法》基本上保留了信托制度整体的价值功能与法律构造，信托的本质要义均已被继受和体现。但我们认为，《信托法》只是确立了形式意义上的信托制度框架，并未完成实质意义上的信托精神移植，一方面是起草过程中一些反映信托特质的优良条款最后被剔除了；另一方面，现有的条款中存在诸多相互抵触或与信托本质背离的地方。江平教授认为，《信托法》的颁布和实施有两大背景：一是民法体系正处于建立和完善之中，尤其是正在制定物权法；二是社会结构处于深刻的变革中，并且经济发展受到全球化浪潮的深刻影响。诚哉斯言，由于《信托法》所处的背景（或环境）还不稳定和成熟，人们关于信托法律制度的理论研究和实践经验都还非常有限，所以立法中的不足就有待长期、渐进地完善。关于《信托法》将“委托人”作为信托当事人的重要一方而专列一节进行规定，王连洲先生认为，立法设计者可能是考虑到委托人作为信托财产的本来所有者和设立信托的发起主体，最关心信托财产的安全和信托目的的实现，因此重视委托人的地位并赋予其一定的监督权，有助于平衡信托当事人之间的权利关系和保障信托目的的实现。我们认为，这一制度设计是成功的，强化委托人的地位和作用有助于激发人们设立信托的积极性，确保受托人忠实地履行义务，并弥补受益人能力不足时的监管缺陷，充分体现了我国信托法制的特色。

2、对《信托法》的微观探讨。关于“信托”的概念（第二条）中用财产权的“委托”替代传统信托的财产权“转移”，王连洲先生认为，立法设计者可能是为了使国人在传统的财产理念上较容易地接受信托，既保障受托人对信托财产享有完全管理和处置的权利，又兼顾委托人和受益人对信托财产权利的保障。但国内外的很多专家学者都对此持相反意见，认为这种看似信托本土化的有益探索，实际上背离了信托本质、扭曲了信托原理，既不利于国际间的信托制度交流，也难以与已有的其他民商事法律区分开来。我们也赞成“通过相似概念，来彻底转化信托概念是不可行的”[ ]，套用传统的民法理论来刻意地解释信托的独特设计，最终只会扼杀信托制度的生命力。关于第十七条，洪裕硕教授认为，第一款参考了以往“信托前”的解释论，即设立信托前的债权人可以对信托财产强制执行，但该条中“享有优先受偿的权利”的规定则可能被狭隘地解释为“把信托财产作为目的债权设定抵押权”。对此，我们建议对委托人的一般债权人强制执行信托财产作出明确规定。关于第二十五条，夏斌所长认为，第二款仅有原则性的规定是不够的，还需从多个方面就如何“诚实、信用、审慎、有效”管理信托财产作出具体的规定。我们认为，“诚实”、“信用”、“审慎”、“有效”之间的含义重叠且界限模糊，有必要在解释时确立各自的衡量标准，以便于执法和司法。江平教授认为，第六十条中的公益信托目的需要明确具体的认定标准，第六十二条中的“公益事业管理机构”还需要真正明确到位，以切实保障公益信托的实效性。马亚明先生建议，《信托法》应尽快确认信托受益证书（合同）作为有价证券的法律地位，以改善目前信托产品的流通机制。王连洲先生认为，对信托财产应登记而未登记时不得对抗第三人、受托人承继委托人对信托财产占有的瑕疵、受托人因违规致使信托财产受损而对受益人承担责任等，作出更准确的规定。我们认为，还应对共同受托人共同处理信托事务（第三十一条）、受托人的保密义务（第三十三条）等加以明确，并且应对“受托人的忠实义务”等定型化的信托基本制度作出直接规定。总之，《信托法》的细节还需在不断的摸索中逐渐成熟和完善。

3、信托法制建设。信托法的基本部分在各国都是相同的，其制定之后的重要问题在于怎样使信托法得到有效的运用和在适用上怎样对信托法进行确切而适当的解释。[ ]对于当前的信托法制建设，专家学者们最关心的是《信托法》的配套立法和司法解释。高传捷司长指出，与信托相关的配套法律法规的研究和起草工作已取得实质性进展，完整的信托法制体系正在建构之中。人们纷纷期待，最高人民法院能早日出台《信托法》的司法解释。赖源河教授介绍了台湾地区修改“信托业法”的近况：对申请信托业务放宽限制和简化手续，以营造更自由、更开放的信托业法制环境。内藤秀彦先生介绍了日本信托法和信托业法的最新修改动态：一是拓展了信托财产的范围（如知识产权信托）；二是扩大了信托业务中受托人的范围（如一般企业经营信托业务）。由此可见，当前信托法制的总体动向是放松规制和积极鼓励，因此有关部门也有必要适时调整对信托事业的严格管制策略。实务界人士还呼吁，尽快修改“一法两规”，及早出台《信托业法》。我们认为，当前的信托法制亟待统一，监管者也应严格依法监管（而不是依靠政策），从而为信托业务的开展提供稳定的预期。我们也期待，监管“监管者”的法律能早日出台，并在完善信托法制的基础上实现信托法治。

三、信托税制与信托监管

1、信托税制。目前，除了证券投资基金有特别的税收政策以外，我国的信托活动基本上是按照一般经济活动的税法规定来适用的。这大大增加了信托的运作成本，给信托当事人带来了很大负担。信托税制的问题已严重制约了信托机构和信托业务发展的脚步，并成为监管层和信托业界无可回避的共同难题。江平教授认为，当前由税法驱动的民事信托还未成为主流，税收优惠对公益信托的支持也明显不够。实际上，现行税法并未对信托财产移转的特殊性给予回应，现有的“一法两规”也没有把税收纳入调整范围，信托制度与税收制度之间的隔阂严重地阻碍了信托税制的建立和发展。杨元伟副司长认为，首先应明确一个稳定的信托税收目标（保持中性、抑制或鼓励），并坚持税负公平、实际获益者纳税、公益信托优惠、前瞻性和便于征管的信托税制基本原则；其次，应完善信托财产的评估体系，以避免重复征税为主要出发点构建信托税制框架，并且要做到避免重复征税与尊重现行税制两相兼顾；再次，应优先考虑资金信托活动的税法适用，调整证券投资基金的短期税收政策，依照明确的标准对公益信托给予税收优惠；最后，提高信托税制的立法级次，确保稳定性和系统性，从降低守法成本的角度不断提高立法水平。我们认为，信托税制的建立和完善是一个系统性工程，需要各个机关（尤其是税务部门和信托监管部门）通力合作，从信托的设立、存续和终止等各个环节入手，权衡相关主体的利益需求，逐步确立适合我国本土特点的信托税收规则。信托税制还要符合国际惯例，按照避免重复征税和受益人负担（谁受益、谁纳税）的原则，坚持公平与效率兼顾，最大限度地降低与现行税制框架的摩擦，运用税收杠杆力促信托事业发展。

2、信托监管。我国尚未建立专门的信托监管部门，目前由银监会的非银部履行信托监管职责，因此信托监管的总体水平与银行、证券、保险监管存在较大差距。夏斌所长认为，当前信托监管中主要存在两大问题：一是银监会与证监会需要进一步统一监管政策，二是要改变以监管银行的方式监管信托公司。虽说信托监管也以防范金融风险为核心，但主要应围绕信托合同的设立与执行来指导和监督信托机构依法开展信托业务。由于其他金融机构广泛涉足信托业务，而不同的金融监管部门对同一金融消费者的同一消费行为往往采取不同的政策，因此信托监管中时常出现“政出多门”、“相互打架”的情形。高传捷司长也强调，在分业经营的体制下，统一监管对统一信托市场具有重要意义。绝大多数人认为，应取消委托理财合同200份和5万元的限制，放松信托机构设置分支机构和开展异地业务的限制，改进资金信托业务中的募集方式（私募与公募）和托管方式（第三方托管）；不应把资本充足率作为监管信托机构的主要指标，也不应对信托机构采取与银行一样的“监管费”收取标准和方式。同时，分类监管、信息披露、信用评级、产品标准化、内控机制等也是信托监管的热点问题。我们认为，信托监管应以受托人义务为中心，强化信息监控，以监管促进自由竞争，并激励持续的自觉创新。在我国金融体制不断健全和成熟的大背景下，信托监管部门也应转变监管思维、加强制度建设、降低政策风险、提高导向功能，针对信托机构中存在的主要问题依法采取宽严适度的监管措施，为建立有序的信托市场和营造公平的竞争氛围发挥指引作用。我们相信，在明确监管定位、增加监管者与被监管者之间的交流、提高依法监管水平的前提下，“以监管促发展”的信托监管模式必定会逐渐成型。

3、信托业协会。与会者对即将成立的“中国信托业协会”寄予厚望，期待它在加强行业自律、协调监管策略、反映监管意见等方面发挥积极作用。监管层希望信托业协会能够缓解当前信托监管力量不足的状况，分担千头万绪的工作；信托业界希望信托业协会能够成为信托机构的代言人，加强与监管层的交流。高传捷司长表示，信托业协会将在协调行业内部和外部关系、联系信托机构与业务主管部门、维护和促进信托业的健康规范发展等方面发挥重要作用，监管部门可能会把一些涉及信托公司内部的微观制度委托给信托业协会来制定。信托公司的管理层表示，成立信托业协会旨在加强整个信托行业的团结、对话和自律，消除个别成员的个别违规行为对全行业的不利影响，重塑信托业在监管层和社会公众心目中的崭新形象。我们认为，成立信托业协会将成为信托监管由单一的行政监管向复合的社会监管过渡的新起点，对于整合全行业的资源、反映信托业的利益、建立与银监会的对话机制具有深刻意义。虽然目前的主导思路是，把信托业协会定位为“半官方”机构，直接由银监会管理，以便增强权威性和统摄力。但我们认为，信托业协会最好是民间的、独立的纯行业性机构，成为真正反映信托机构利益的代言人。因为一个能够与监管部门平等、自由对话的行业代表才最符合信托机构的根本和长远利益，也更有助于监管部门依法监管和提高监管水平。

四、信托产品设计与运作

与会者重点探讨了民事信托、国有资产信托、信托融资、土地信托、房地产信托、资金信托、社保基金等热门话题，既有域外的成功经验，也有本土的有益探索；既有对现实运作的总结，也有对未来发展的设想。例如，江平教授提出民事信托在家庭领域和商业领域的运用，前者主要体现在有效率地财产管理上，以解决我国目前财富管理分散化及由此造成的巨额损耗和浪费，如“家庭信托”；后者则至少在四个方面大有可为：①与职工福利或退休制度结合的信托业务；②与金融机构中长期债权结合的信托业务；③与其它金融商品结合的信托业务；④与不动产结合的信托业务。近年来，信托机构紧跟市场需求，大力研发信托新产品，广泛拓展投资型、管理型和公益型信托业务，极大地彰显了信托在专业理财、高效管理和推动社会公益事业方面的优势。但也不容忽视，层出不穷的信托产品中也存在一些问题，如曲解信托原理，缺少风险评估，违法违规操作，追求短期利益，缺乏稳定盈利，流动性差，等等。
我们认为，信托产品的设计和开发应把信托原理与市场需求紧密地结合起来，既注重对现有资源的有效利用，又体现信托业发展的规律，在风险可控的前提下不断探索和创新，不断增强信托产品的开放性和多样性。信托具有财产保全、增值、公益和导管等多样化功能[ ]，它通过理财、融资、投资和服务方式已广泛延伸到各个领域，不动产信托、人寿保险信托、离岸信托、信用见证、资产证券化、环境保护等都是时机成熟时可以深度涉入的业务，还可利用信托合法避税的功能研发节税产品。信托机构应努力开发信托资源，确立和巩固自己的核心产品，运用组合投资以分散风险，构建自己特有的客户网络和交易网络体系。监管部门应从制度建设的层面保证信托产品拥有顺畅的流通机制，并为信托产品的创新提供必要的激励机制。随着民众信托投资习惯的养成以及越来越理性和成熟地投资，信托产品在设计和开发时也应更好地平衡风险和收益之间的关系。

五、信托业的现状与发展

1、信托业的整体困顿。回首1919年信托业在中国萌生和1979年重新崛起，我们不禁惊叹信托在各种制度环境下的旺盛生命力。但是，追忆25年来信托业的五次清理整顿和其间的种种变故，我们也不由地为信托业的命运多舛而感慨。王连洲先生就直言不讳地指出，长期以来，信托业处在社会多方的打压之下，致使整个行业屡遭创伤、元气大伤，甚至招致社会对信托业未免有些苛刻的思维对待。信托业在我国经济发展中功不可没，但至今尚未摆脱沉重的历史阴影，也未能彻底改变在公众和领导者心目中欠佳的印象。究其原因，既有历史的，也有现在的；既有外部的，也有内部的；既有决策管理层面的，也有业务经营层面的。由于最近个别信托公司违规受惩，理论界和实务界人士纷纷担忧“第六次清理整顿”不期而至。虽然高传捷司长强调，不大可能出现从前的颠覆性事件，也不会再推倒重来。但我们认为，个别事件引发的危机效应正在逐步扩张，信托业因冲击而面临的整体困顿已不可避免，关键是如何通过发现问题来反思和改革信托业的宿弊。毫不讳言，我国信托业的发展“外强中干”，其制度基础异常脆弱——急功近利的行业定位，缺乏信誉的市场环境，实力悬殊的同业竞争，刚刚起步的法制建设，摇摆不定的发展走向，近乎空白的理论研究，等等。因此，小修小补的改良已无法根治信托业的痼疾，唯有彻头彻尾的改革方能使信托业获得新生，真正走出治乱循环的怪圈。

2、信托公司的边缘化。虽然信托公司是我国信托业的主导，但信托业的范围实际上并不仅仅局限于信托公司，还应包括基金管理公司、资产管理公司等。由于目前信托并非信托公司的专属业务，因此在信托领域与信托公司同台竞争的法人还有很多。从某种意义上讲，信托业的劣势往往也是信托公司的劣势，但信托业的优势并不一定就是信托公司的优势。可以坦言，信托公司的问题比信托业的问题要严重得多，因为基金管理公司、资产管理公司等已呈现出较好的发展态势。高传捷司长指出，在肯定信托公司成绩的同时，对部分公司在法人治理结构、内部控制、风险防范、资产质量、经营管理等方面存在的问题也不容忽视。王连洲先生认为，虽然历经数次整顿的信托公司在经营业绩方面并不逊色于其他金融同业，但给社会留下的“坏孩子”形象至今没有大的改变。很多信托公司的管理层都认为，信托公司已处于金融业的边缘，并且这种边缘化的趋势正在步步加剧。因为目前信托只是四大金融支柱中的配角，信托主业的地位并未确立，而且在不公平的市场竞争中经受着同业竞争的巨大冲击。我们认为，信托公司首先应加快内部改革的步伐，诚信为本、合规经营，明确业务定位、完善法人治理结构，不断提高产品质量、盈利能力和服务水平。信托公司尤其要处理好与地方政府的关系，真正做到“政企分开”和“政资分离”，独立地与地方政府开展市场化合作。
房地产案件执行实务问题浅析

〔摘要〕
当前，人民法院在房地产案件执行实务中，存在诸多问题。笔者根据我国房地产执行方面的相关法律、法规，参照国外的一些做法，分别从房地产案件执行过程中的具体做法、存在的问题以及如何处理和解决等方面进行了分析。全文约8000字。
〔关键词〕
房地产、房屋所有权、土地使用权、农村宅基地使用权、权属确认、权利瑕疵房地产、产权调换、查封、预查封、轮侯查封、扣押、拍卖、变卖、以物抵债、听证分割、强制管理、豁免财产。
人民法院的执行，是人民法院按照法定程序、运用国家强制力，强制义务人履行已经发生法律效力的判决、裁定以及其他法津文书所确定的义务的执法活动。其任务和目的是依法强制义务人履行生效法律文书所确定的义务，保障权利人的权利和国家利益得以实现。在房地产案件执行实务过程中，由于房地产自身在财产价值、使用功能、取得程序等方面存在其特殊性，所以执行时应根据其不同的特点，采取相应的执行措施和方法，以达到最大保护相关权利人合法权益的目的。下面笔者将从当前我国房地产案件执行实务中的具体做法、存在的问题及怎样解决等方面入手，进行简单的分析和阐述。
一 我国当前房地产案件执行实务中的具体做法
在《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》出台以前，全国法院没有一个统一的规范，各地法院纷纷制定一些具体的规定，在处理涉案房地产时，遵循的原则和程序均大有不同，且存在的问题较多，侵害当事人合法权益的行为也时有发生。通知和规定实施后，使得执行过程中财产的处置程序有了明确统一的规定。且体在房地产案件执行实务中，通常有以下做法：
1、 人民法院对房地产实施查封或者进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属。
2、 人民法院在房地产案件执行过程中，土地、房屋权属的确认以国土资源、房地产管理部门的登记或者出具的权属证明为准。
3、 人民法院对土地使用权和房屋使用权可以同时查封，也可以分开查封。
4、 人民法院对可以分割处分的房屋应当在执行标的额的范围内分割查封，不可分割的房屋可以整体查封。
5、 人民法院可以对土地使用权、房屋实施预查封、轮侯查封。预查封的效力等同于正式查封。
6、 人民法院将涉案房地产依法定程序拍卖或变卖后的所得价款，用于清偿债务，如房地产已抵押给其他债权人，抵押权人应优先受偿。
7、 人民法院对涉案房地产经三次拍卖仍流拍，应当再进行一次变卖，如变卖不能，申请执行人又不同意以物抵债的，解除查封，将房地产退还被执行人。
8、 人民法院对土地使用权的执行。如果被执行人只交了部分土地出让金而取得土地使用权的，其土地使用权拍卖所得价款优先支付土地出让金和国家税收，余额清偿债务。如果执行的房产的土地使用权是划拨方式取得的，经土地管理部门，房产管理部门批准后该土地使用权连同地上建筑物构筑物一并拍卖。 如拍卖底价中包含土地使用权的，拍卖成交后应将拍卖所得价款优先支付土地出让金及税收，余额清偿债务，受让人直接取得土地使用权。如拍卖底价中不包含土地使用权的在拍卖成交后所得价款清偿债务，买受人向政府交纳土地出让金，并与土地管理部门签订国有土地出让合同，正式取得土地使用权，但不能改变原有规划土地的性质。
二 我国当前房地产案件执行实务中存在的问题
任何一项法律制度都会存在一定的漏洞，这是不可避免的现实。在《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》实施之后，虽然对查封、拍卖、变卖房地产的程序进行了明确规定，使强制执行法律有了进一步的完善，但执行实务中仍然会遇到这样或那样的问题，这主要表现在如下几个方面：
1、 对没有产权证书的房地产应怎样处理？
2、对只有房屋所有权，而没有土地使用权的房屋应如何处理？
3、房屋所有权和土地使用权不属于同一权利人时该怎样处理？
4、农村宅基地使用权能否予以强制执行？
5、对未经过户登记的房地产应如何执行？
6、不同情况下的预售商品房应如何处理？
8、对共有房地产应怎样处理？
9、对拍卖、变卖不能且申请执行人又不愿以物抵债的房地产应如何处理？
三 我国当前房地产案件执行实务中的措施和方法
在民事执行程序中，人民法院采取查封、拍卖、变卖等强制执行措施时，常常需要以被执行人的房地产作为执行标的或执行对象，对房地产强制执行必然涉及债权与物权法等诸多法律的种种规定，因而在实际执行中如何正确适用法律尤为重要。现就我国当前房地产案件执行实务中存在的问题，提出一些措施和方法，与同仁们商榷。
1、对没有产权证书的房地产的处理
针对此种情况，在执行时，首先要确定被执行的房地产是否属于被执行人所有。执行实务中，有以下几种情况需要引起注意：
第一是对于已进行登记但尚未办理产权证书的房地产，按照法定管理部门的登记确定权属，一般来说，登记在被执行人名下的房地产，视为被执行人所有。
第 二是未登记的建筑物，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确认权属。
第三是对于未登记在被执行人名下的财产，登记名义人（案外人）与被执行人均认为该财产属于被执行人时，可以视为被执行人的财产。
第四是登记名义人否认该财产属于被执行人时，申请执行人认为登记为虚假的，应提起撤销该登记的诉讼，经诉讼撤销该登记并转登记为被执行人名下时，方可作为被执行人的财产进行执行。
第五是被执行人通过继承、判决或执行裁定取得房地产所有权的，虽未经办理过户登记，也可以对该财产采取执行措施。
第 六是以房地产作价或入股作为公司注册资本，并经工商登记的，该房地产虽未办理过户登记，当该公司作为被执行人时，该房地产可以视为该公司的财产进行执行。
笫七对被执行人分期付款购买的商品房，因其不享有完整的所有权，属于权利瑕疵房地产。一般情况下，被执行人支付了部分购房款，从而占有、使用该房地产，但其并未取得产权证书，房地产权属仍应归房地产开发商，被执行人只享有于购房款付清后得到房产所有权的期待权，因此，法院不能直接对该房地产予以执行。但如被执行人仍按期支付购房款，法院可对该房地产实施预查封，如被执行人不能按期支付购房款，可视为购房合同已终止履行，法院向房地产开发商直接送达履行到期债务通知，按执行到期债权的方式处理，应当注意的是，并非被执行人支付的购房款须全部退还，因还存在违约责任问题。如果房地产开发商应退还部分购房款而该开发商又拒不退还，可责令被执行人向法院起诉，被执行人下落不明或者怠于行使权利的，申请执行人可行使代位权。
如果房地产开发商同意直接处分该房地产的，法院应从所得款项中向其支付剩余购房款；如还存在按揭购房合同，应保护银行的优先受偿权。
第八是执行的房地产由于历史原因或国土资源、房地产管理部门对档案保管的不妥，无法通过权属登记、土地使用权的审批文件和其他证据进行产权确认，且该房地产又没有被相关部门确认为非法建筑的，法院可以根据被执行人对该房地产的占有、使用、收益和处分的实际情况，依照物权法中财产所有权的基本特征，确认被执行人是否对该房地产享有所有权；如享有所有权，可直接予以执行，反之，则不能。应当注意的是，法院不能对该房屋的土地使用权予以执行，在评估、拍卖、变卖或以物抵债对应当特别说明不包含土地使用权的价值因素，以防止国家或集体利益遭受损害。
第九是被执行人原房屋拆迁后因产权调换而取得的新的未办理产权证书的房地产，法院可依据拆迁安置协议，确认房屋的权属后对其予以执行。
2、 对只有房屋所有权证，而没有土地使用权的房屋的执行
在执行该类房地产案件时，法院应当及时到土地管理部门调查取证，查明被执行人房产所占用的土地详细情况，并针对不同情况采取不同的执行措施。如果被执行人房产所占用的土地可以补办土地使用权手续的，应当要求被执行人补办手续，然后再采取相应强制执行措施。如果被执行人房产所占用的土地使用权不能补办土地使用权手续，但相关部门又认定该房产不属于非法建筑的，法院可直接对被执行人的房屋所有权予以执行；如相关部门认定该房产为非法建筑，法院则不予执行，可建议给予拆除。
3、 对房屋所有权和土地使用权不属于同一权利人的房地产的执行
当前，我国房地产尚没有建立统一登记制度，除个别省、市的房屋和土地由同一个登记机关进行登记外，绝大部分省、市、区的房屋和土地的登记分别由房地产管理部门和国土资源部门分别进行登记，分散的登记制度带来了很多弊端，土地使用权和其上的房屋所有权有时被登记在不同的主体名下，便是弊端之一。人民法院在房地产案件执行实务中碰到这种情况时，处理起来颇为棘手。对此，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第六条采取了尊重客观事实的态度，因为这种不正常的现象是国家公权分权不尽合理、权利交叉运行造成的，不可能由人民法院在执行程序中解决。如果房屋所有权人和土地使用权人是同一的，则人民法院在查封时必须同时查封，在变价处理时，则必须坚持“房随地走”或者“地随房走”的原则。如果土地使用权和房屋所有权归属不属同一主体的，则只能对被执行人的土地使用权或者房屋所有权进行查封和变价。当然，如果法院发现土地使用权或房屋所有权登记确有错误的，可向登记机关提出撤销错误登记的司法建议，或者告知被执行人通过诉讼途径予以解决。
4、对农村宅基地使用权的处理
近年，农村的房地产市场逐渐活跃，农民往往将其在宅基地上所建房屋或者出租、或者出售转让他人。购买者中有的是本村或外村村民，有的是外来打工者，还有的则是城镇非农业户口居民，在类似的房屋买卖中产生的纠纷也较多。作为宅基地使用权是农民享有的特殊权利，《中华人民共和国土地管理法》规定：农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。因此，笔者认为农民宅基地使用权是依附于农民自身的一项特殊权利，在一般情况下其不能作为执行的客体进行执行。但随着社会经济的发展和农民生活水平的提高，其依附性和特定性也是相对的。比如，一农民在村里有宅基地房屋，后因经济富裕到城里买了商品房并搬到城里居住，于是村里的房屋闲置。如果在执行过程中遇到此类情况，应当根据实际情况，可以对该宅基地使用权进行执行 ，但在执行过程中如何对该宅基地使用权进行变价，也是一个值得注意的问题，因为毕竟宅基地属于村集体的土地，其使用权也只能为本经济组织农民所有。具体到执行实践中，根据最高人民法院关于执行过程中查封、扣押、冻结财产的规定，应当严格限定参与竞买的主体，也就是说应当限定在本村集体经济组织成员内部进行；当村委会参与竞买时，应当在同等价格下给予优先购买权，以便于村委会行使对村集体土地的管理和使用权。
5、对未经过户登记房地产的执行
未经过户登记房地产实际上包括被执行人已实际拥有或被执行人已实际转让但均未办理过户登记两种情况。我国法律虽规定房地产转让应办理登记手续，但并未规定办理登记后才生效。因此，笔者认为在执行实务中，应当区别对待：如出让人与受让人恶意串通，以转让行为来达到逃避执行目的的，可以执行该房产；如受让人系善意的，且已支付了全部或大部分房款，虽未办理登记，但已实际拥有或者正在办理过户登记尚未办理完毕的、或者因他人原因致使尚未办理过户登记的，法院应当按照实事求是和公平的原则，保护购买人的合法权益，确认其对受让房产的所有权，以维护交易安全。如被执行人已支付购房款、且又实际拥有该房地产，可以对该房地产采取强制执行措施，执行中通知出让人协助办理过户登记手续。
6、不同情况下预售商品房的处理