不安抗辩权制度的困境及出路

张旭科


不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，是大陆法系传统制度。其目的在于预防情况发生变化而使先履行义务的一方遭受损害行，避免强制履行，从而达到维护交易的公平。我国《合同法》在保留大陆法系不安抗辩权制度优点的同时，也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度的精华，构筑了一个相对先进并有中国特色的不安抗辩权制度。但《合同法》实施后，我们又不得不承认，由于《合同法》没有对不安抗辩权制度进行的具体的制度设计，因而其并没有想象中的那样理想，更无法谈上完美，甚至在司法实践操作中，出现了一个个我们无法避免的困境。正视这些困境并想方设法解决，已是法学理论与实务界责无旁贷的任务。
一、与预期违约法条间的隐性重合和冲突问题
综观《合同法》，虽然不安抗辩权适用范围的扩展、与从英美法系立法中吸收的预期违约规定的结合运用使先履行方的救济方式更充分，同时，我们却又不得不感到遗憾：由于这两种制度分别来源于两大法系，它们在许多方面都存在细微差别，而我国立法者在法律移植过程中没有解决好它们之间的配合协调问题，只简单将之揉和在一起，以致造成冲突与矛盾，大大削弱了其制度价值。
根据《合同法》第94条第二款、第108条规定（通说认为，这两个条款是合同法关于预期违约的规定）：当事人一方以自己的行为表明不履行主要义务，另一方当事人可以立即解除合同，并要求对方承担违约责任。而《合同法》第68条第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”，是由不安抗辩权来调整的。那么一方 “转移财产、抽逃资金以逃避债务” 的行为是否可以视为是“以自己的行为表明不履行义务”呢？如果不可以，那么要什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？这，恐怕立法者也难以回答；如果可以，那么就出现了不仅相同的法律事实可适用不同条文且针对同一种情形法律给予两种不同救济方式的不正常现象：如果先履行方援引第68条，则他将采用“掌握确切证据——中止履行——通知与等待对方提供担保”的救济方式，当对方在合理期限内未恢复履行能力和提供担保时，先履行方才可以解除合同；而如果先履行方援引第94条第二款、第108条，则他可以直接解除合同并请求损害赔偿。这时，我们的法官是应该适用不安抗辩权的条款还是适用预期违约的条款呢？可见，合同法关于两种制度独立分散的规定方式，已造成了法条间的隐性重合和冲突，并进而在实践中造成了法律适用上的混乱与漏洞。
那么，如何有效地解决这一问题呢？有学者认为，可以授予先履行方以选择法条的权利；对此，笔者不敢苟同。笔者认为，如果授予先履行方有选择法条的权利，那么难免会导致其滥用合同的解除权，并立法精神相佐。因为在纷繁复杂的合同实务中，先履行方出于自身利益的考虑，难免会以不安抗辩为借口，直接援引第94条第二款与第108条的规定来解除合同，达到毁约的目的，这就会使第69条规定的先履行方在履行不安抗辩权时应当负有举证和通知义务等旨在保障后履行方权利的措施形同虚设，难以对后履行方期限利益进行有效保护，同时，先履行方滥用合同解除权，会降低履约率,这也与合同法促进履约率的立法目的背道而驰。
笔者认为，虽然两大法系之间的取长补短已是各国立法界的共识，可这种渗透与融合决非简单的法条相加；同时，任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提，其基本要求是法律制度之间是非冲突的。因此，为了维护法律结构的严密性，我们就必须从根本上消除分别适用第68条和第108条及第94条第二项所产生的法律冲突。对于如何消除，笔者认为，由于《合同法》为我国基本法，有鉴于法律的严肃性，是不应该也不可能朝立夕改的，而法律解释的功能也已从单纯探求法律规定意旨扩展到进而对法律进行漏洞补充、价值补充等诸多方面，所以，在现行制度规定的基础上，借助立法解释或者司法解释来协调不安抗辩权与预期违约两种制度的运用，不失为一个行之有效的办法。笔者认为，可以以认定不安抗辩权的标准来规定默示预期违约制度，吸收两种制度的精华，使之既具体又易操作。也就是说在合同法 “违约责任”中另辟条文，对默示预期违约作出专门规定，将“一方以自己的行为表明不履行义务”纳入默示预期违约的适用范围，并使默示预期违约与不安抗辩权在救济方式上趋于相同或类似，形成互补。正如有的学者所认为的：“不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用。”
二、举证责任要求过于严格问题
对于先履行方行使不安抗辩权前的举证责任问题，虽然我国《合同法》中的不安抗辩权制度是参照了大陆法系不安抗辩权及英美法系的预期违约制度的规定，但标准与大陆法系和英美法系国家的要求是不同的。
在大陆法系国家，抗辩人只要证明对方的“财产显形减少”到令人以为将不能履行债务的证据就可以行使不安抗辩权，无须证明“财产显形减少”的直接原因；而在英美法系国家，也只要有“合理理由”认为对方将不能正常履约即可主张对方默示预期违约。由此可见，大陆法系和英美法系对于财产状况恶化采用的是主观判断，举证责任较轻。然而，我国《合同法》第68条规定先履行方必须有“确切证据证明”对方有法律规定的四种情形时，才能主张行使不安抗辩权。可见，我国《合同法》使用了“确切证据”标准，而不能凭主观猜测。
笔者认为，在先履行方举证责任问题上，采用“确切证据”的标准实在是过于严格。因为，虽然说《合同法》采用“确切证据”的标准是为了防止不安抗辩权制度在实践中被滥用，但是我们也应该看到，在当今这个充分保护各种信息资源的社会，要取得“确切证据”并非是件易事，况且说我国目前的法制环境还不完善，当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的，极有可能会人为地带出许多新的社会问题，如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息将涉及侵犯对方商业秘密问题等；同时，这种过于严格的举证责任，实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会，这明显有违设立不安抗辩权的初衷，严重扭曲了不安抗辩权制度创设之精神，损害了该制度价值功能的实现。
正如立法初衷，如果仅凭主观的猜测就可以行使不安抗辩权，的确容易造成先履行方滥用该项权利；但同时，如上所述，举证责任的过于严格也将带来许多不利的后果。有鉴于此，笔者认为，可以在先履行方在具备基本证据的前提下，允许其向法院申请调查对方的资产负债、经营状况等方面的材料，把这一责任转交给法院，同时规定行使权利一方在负一定举证责任的同时，对方再负一定的反证责任。
三、法条用词的模糊性问题
以概念法学为基础建立的中国法律体系而言，无具体规定则会产生适用上的重大缺陷，是法律漏洞，往往会造成认定上的困难。而我国《合同法》的不安抗辩权制度却恰恰忽视了这一点，在许多方面都无明确或具体的规定，有些甚至用极为模糊的词句代替，这使得在具体的司法实践中难以实际操作与认定。在此，笔者现就不安抗辩权条文中存在问题与缺陷以及解决途径阐述如下：
1、适当担保的确定问题。所谓担保，包括人的担保和物的担保两种，这应是无疑的。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，通常理解应为与债务“相当”、“足够”，但实际上“适当”不等于“足够”。这就给先履行方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。建议最高院在进行司法解释时，对此进一步的明确界定。
2、提供担保的期限的确定问题。我国《合同法》将之界定为“合理期限”，至于“合理期限”为何则无进一步界定。笔者认为，可以根据合同法的立法精神和合同自由原则，并参考国外的有关立法例，宜采取司法解释确定与当事人约定相结合的办法，即由最高法院做出司法解释，对“合理期限”的最长期限进行规定（可以移植英美法的30天）；同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间（对于当事人双方约定合理期限的，规定其上限可以不受30日的限制）。
3、关于提供担保后继续履行合同的期限，《合同法》无具体规定。笔者认为，由于实践中，一方要求提供担保而另一方确实提供了充分的担保，这表明双方对实现合同目的存有较高的期望值。因而继续履行期限的确定，应以确保合同的实际履行为价值目标，将合同继续履行的履行期限交由双方当事人重新协商约定为佳。


（作者联系地址：浙江省湖州市莲花庄路3号 313000）


卫生部


全国狂犬病监测方案（试行）

一、概述
狂犬病是由狂犬病病毒引起的一种人兽共患传染病，按《中华人民共和国传染病防治法》的规定为乙类传染病。许多种类的哺乳动物都与狂犬病的传播有关，犬是发展中国家人狂犬病最主要的储存宿主和传播宿主。人感染狂犬病最常见的方式是通过感染狂犬病毒的犬、猫、野生食肉动物以及食虫和吸血蝙蝠的咬伤、挠抓、舔舐皮肤或粘膜破损处而感染。狂犬病毒主要通过破损的皮肤或粘膜侵入人体，经神经末梢上行进入中枢神经系统，临床表现主要为急性、进行性、几乎不可逆转的脑脊髓炎，病死率100％。
狂犬病在世界范围内广泛分布。据1999年世界狂犬病调查报告，145个国家和地区中仅有45个无狂犬病报告。近年来，我国狂犬病疫情一直呈上升趋势，病死数居我国37种法定报告传染病首位。1996年全国报告狂犬病发病数曾一度较低，为159例，而2004年全国狂犬病报告发病数上升至2660例，与2003年同期相比上升30.58%。2004年狂犬病死亡人数占我国法定报告传染病总死亡构成的35.72%。我国的广西、湖南、江苏、安徽、湖北、广东和贵州等省份近年来疫情持续上升，疫情形势十分严峻。因此，建立全国狂犬病监测系统，在狂犬病多发地区开展监测，分析狂犬病流行因素、掌握狂犬病的疫情特点与流行趋势，对于狂犬病的预防和控制具有重要的意义。
二、监测目的
（一）掌握我国狂犬病的疫情动态和流行规律，分析流行因素，为制定有效的预防控制措施提供科学依据。
（二）了解狂犬病暴露后预防处置现状，评价预防处置效果，为进一步规范暴露后预防处置提供依据。
三、监测定义
（一）病例定义
根据流行病学史、临床症状和实验室检测结果三项指标确定病例的定义。
1、流行病学史
有被犬、猫或其他宿主动物舔、咬史。
2、临床症状
（1）愈合的咬伤伤口或周围感觉异常、麻木发痒、刺痛或蚁走感。出现兴奋、烦躁、恐惧，对外界刺激如风、水、光、声等异常敏感。
（2）“恐水”症状，伴交感神经兴奋性亢进（流涎、多汗、心律快、血压增高），继而肌肉瘫痪或颅神经瘫痪（失音、失语、心律不齐）。
3、实验室检测
（1）免疫荧光抗体法检测抗原：发病第一周内取唾液、鼻咽洗液或脑脊液涂片、角膜印片、皮肤切片，用抗狂犬病荧光抗体染色，狂犬病病毒抗原阳性。
（2）RT-PCR方法检测病毒核酸：发病第一周内取唾液、鼻咽洗液、脑脊液、角膜或皮肤组织，用RT-PCR方法检测狂犬病毒核酸阳性。
（3）死后脑组织标本分离病毒阳性或印片荧光抗体染色阳性、脑组织内检到内基氏小体或RT-PCR方法检测脑组织标本中病毒核酸阳性。
4、病例分类
（1）狂犬病疑似病例:指各级医疗单位临床医生上报的具有狂犬病临床表现，而难以确诊为狂犬病的病例。
（2）临床诊断病例：流行病学史加上临床表现的任意一条。
（3）确诊病例：临床诊断病例加上实验室检测的任意一条。
（二）狂犬病暴露者定义
狂犬病暴露者指被狂犬、疑似狂犬或狂犬病宿主动物抓伤、咬伤、舔舐皮肤或粘膜破损处的所有人员。
四、监测内容
(一)全国常规监测
1. 病例的发现与报告
按照《中华人民共和国传染病防治法》和《传染病疫情报告管理规范》，各级各类医疗机构、疾病预防控制机构和卫生检疫机构执行职务的医务人员发现疑似、临床诊断或实验室确诊病例应在诊断后24小时内填写报告卡进行网络直报。不具备网络直报条件的应在诊断后24小时内向相应单位送（寄）出传染病报告卡，县级疾病预防控制中心（以下简称疾控中心）和具备条件的乡镇卫生院收到传染病报告卡后立即进行网络直报。
2. 病例个案调查
县级疾控中心接到狂犬病例报告后，应及时对病例进行流行病学调查，调查内容见《狂犬病病例个案调查表》（附表1）。
(二) 监测点监测
1. 监测点的选择原则
（1）在近五年疫情持续高发的省，选取高发县区作为国家级监测点；
（2）监测点具有一定的狂犬病防制工作基础，能够承担并完成监测任务；
（3）监测点的确定：在近年来疫情持续高发的广西、湖南、安徽、贵州4省，选择高发地市或县区作为国家监测点。
2. 监测内容
（1）常规疫情监测
① 病例的发现与报告
同全国常规监测。
② 病例个案调查
监测点所在的县级疾控中心接到狂犬病病例报告后，应对所有病例进行个案调查，填写《狂犬病病例个案调查表》（附表1）。
（2）实验室监测
①标本采集、保存和送检：严格按照《狂犬病标本采集技术指南》（见附件1）要求，采集监测点报告的所有临床诊断病例的唾液、脑脊液、尿液、鼻咽洗液、皮肤组织或病死者脑组织等标本，送至省级疾控中心进行检测（送检表见附表2《狂犬病人标本送检登记表》）。
②标本检测：省级疾控中心负责本省监测点标本的实验室检测，采用RT-PCR方法检测狂犬病毒特异性核酸，采用免疫荧光法或酶联免疫吸附实验检测狂犬病毒抗原，对病毒抗原和核酸阳性的标本进行病毒核酸测序和分析。详细操作过程见《狂犬病实验室检测技术指南》（附件2）。
③结果鉴定：各省疾控中心将核酸测序和分析结果上报至国家疾控中心进行鉴定和分析。
④实验室检测结果的汇总、反馈：省疾控中心每季度末将本季度检测结果汇总并反馈到各监测点，国家疾控中心接到标本后一个月之内将鉴定结果向各省反馈。
（3）狂犬病暴露后预防处置情况监测
各监测点选择1所县区级疾控中心预防门诊、1所县及县以上综合医院和1所高发乡的卫生院进行狂犬病暴露后预防处置情况监测，由诊治大夫负责填写《狂犬病暴露人群门诊登记表》（附表4），收集前来就诊的所有狂犬病暴露者的预防处置相关信息。
（4）宿主动物监测
监测点所在地的疾控中心通过当地畜牧、兽医、公安等相关部门调查、了解所辖地区的犬等宿主动物情况，包括犬和其它有关动物的数量、种类和免疫覆盖等情况（调查表见附表5）。在可能情况下，对犬及其他宿主动物进行带毒情况调查。
五、数据收集、分析、反馈
（一）数据收集
1.狂犬病疫情法定报告信息
各级各类医疗机构、疾病预防控制机构和卫生检疫机构执行职务的医务人员按照《中华人民共和国传染病防治法》和《传染病疫情与突发公共卫生事件报告管理规范》的相关规定，对狂犬病病例进行报告。
2.狂犬病病例个案信息
县级疾控中心指定专人负责收集狂犬病病例个案信息，于每月10日以前将上月所有个案调查表录入狂犬病监测数据库，并上报省级疾控中心。省级疾控中心每月20日前将本省上月的狂犬病监测数据上报中国疾控中心。
3.狂犬病实验室监测信息
省级疾控中心负责收集、汇总辖区内狂犬病实验室检测结果，每季度末将本季度的结果录入狂犬病监测数据库，上报中国疾控中心。
4.狂犬病暴露者门诊汇总数据
监测点所在的县级疾控中心负责收集辖区内狂犬病门诊的《狂犬病暴露人群门诊登记表》（附表4），于每月10日前进行汇总并将汇总结果录入狂犬病监测数据库，报告上级疾控中心。
5.狂犬病宿主动物基本情况调查数据
监测点所在的县级疾控中心负责收集辖区内狂犬病宿主动物的基本情况，每年1月15日将上年的《狂犬病宿主动物基本情况调查表》（附表5）的内容录入狂犬病监测数据库，并将数据报告上级疾控中心，各省疾控中心负责收集省内所有狂犬病监测点的数据，并于每年2月15日前上报上年监测数据。
（二）数据质量控制
1.方法和标准的统一
（1）各项调查内容均使用统一调查表和调查方法；
（2）使用指定的实验室检测方法和检测试剂进行标本检测。
2．数据库建立的质量控制
（1）使用统一的数据库录入数据；
（2）通过设计计算机软件来识辨调查表逻辑错误，减少录入错误；
（3）通过人工抽查核对，发现非逻辑错误。
（三）资料分析
各级疾控中心每季度、每年对狂犬病监测资料进行分析，也可根据需要不定期地进行分析。
1.病例的三间分布
从时间、地区、人群分布分析狂犬病的发病死亡特点。
2.病例的暴露情况分析
对致伤动物的种类、病例的伤口状况、预防处置情况等进行分析。
3.暴露人群治疗处置情况分析
对狂犬病暴露人群的特点，以及伤口处理、预防接种等情况进行分析。
4.狂犬病宿主动物分析
对监测点狂犬病宿主动物的数量、密度、免疫情况以及不同伤人动物的情况进行分析。
5.狂犬病病原学检测结果分析
分析狂犬病病原学及其遗传变异情况。
6.流行因素分析
综合监测结果及当地收集到的相关信息对狂犬病的流行因素进行综合分析。（四）信息交流和反馈
各级疾控中心应由专人负责监测工作，定期将有关监测报告、统计分析和季度、年度总结以E-Mail、传真或信函的形式报上级疾控部门和同级卫生行政部门。上级疾控部门接到报告后，应及时对分析结果进行反馈（以文件、信函、督导等方式）。
各监测点应定期将监测结果向邻近的地区及相关部门（如畜牧兽医部门）进行通报。
六、监测系统的组成和职责
（一）卫生行政部门
卫生部领导和组织协调全国狂犬病监测工作，各级卫生行政部门负责组织开展本辖区内狂犬病监测工作，并提供所需的监测经费，保证监测工作的顺利开展。
（二）疾病预防控制机构
1.中国疾病预防控制中心
（1）组织监测方案的起草、论证和完善，为全国狂犬病监测提供技术指导。
（2）组织对全国各省级疾控中心和国家级监测点专业技术人员的培训。
（3）负责全国监测数据的收集、整理，定期对数据进行分析、反馈。
（4）负责狂犬病诊断试剂的标准化及各级网络实验室的质量控制。
（5）负责各省分离的狂犬病病毒的实验室鉴定工作。
（6）负责组织专家定期对全国狂犬病监测系统进行督导、评价。
（7）每年组织召开全国狂犬病监测年度工作总结研讨会。
2.省级疾控中心
（1）根据全国监测方案，起草本省的监测实施方案，并组织实施。
（2）有效组织实施本省的常规监测工作。
（3）组织对市级疾控中心和国家级监测点的专业技术人员的培训与指导。
（4）定期收集监测数据，并进行分析、反馈。
（5）定期对本省的监测工作进行督导与评价。
（6）每年对本省狂犬病监测工作进行年度总结。
3.市级疾控中心
（1）有效组织实施本市的常规监测工作。
（2）指导本市国家级监测点的监测工作。
（3）定期收集监测数据，并进行分析、反馈。
（4）定期对本市的监测工作进行督导、质量控制与评价。
（5）每年对本市狂犬病监测系统进行年度工作总结。
4.县级疾控中心
（1）根据全国监测方案和省级的监测实施方案的要求，遂项落实各项监测工作。
（2）接受上级疾控中心技术的培训与指导，规范各项监测工作。
（3）安排专人定期收集、整理、汇总和上报监测数据。
（4）定期对监测工作进行质量控制与评价。
（5）每年对本地狂犬病监测工作进行年度工作总结。
（三）医疗机构
各级各类医疗机构负责狂犬病病例的发现及报告工作，协助县、区级疾病预防控制中心进行流行病学调查及标本采集工作。对医护人员进行业务培训，尤其是传染病防治法及相关知识的培训。
七、保障工作
（一）组织保障
1.狂犬病监测应纳入当地疾控中心日常工作。
2.各级疾控中心应明确一名业务领导负责监测工作。
3.承担监测任务的各级疾控中心应指定责任心强、业务能力强的专业技术人员具体实施监测工作。
4.参加监测工作的各单位应加强相关业务人员的培训。
（二）经费保障
1.为保障监测工作的顺利进行，国家为监测点提供一定的监测启动经费。
2.监测点所在的省、市、县应提供监测配套经费。
3.监测经费必须实行专款专用。
（三）物资保障
承担监测任务的各级疾控中心和医疗机构应保证监测所需的各种物资和技术支持。由中国疾控中心统一提供监测点检测试剂。
（四）质量控制
1.每年组织监测工作的质量评价。
2.每年根据监测点疫情变化，对监测点和监测工作计划进行必要的调整。
八、附件
附表1 狂犬病病例个案调查表
附表2 狂犬病人标本送检登记表
附表3 狂犬病病原学检测结果表
附表4 狂犬病暴露人群门诊登记表
附表5 狂犬病宿主动物基本情况调查表
附件1 狂犬病标本采集技术指南
附件2 狂犬病实验室检测技术指南
附表1.doc
附表2.doc
附表3.doc
附表4.doc
附表5.doc
附件1.doc
附件2.doc