从法律行为的成立及生效要件看民法的意思自治原则及其限制

山西圣合律师事务所律师　　王斌周

（发表于《法制与社会》２００７年第３期,转载请注明作者及出处）

中图分类号:D92.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2007)-056-02

摘要：民法上的法律行为以当事人具有意思表示为其成立要素，在成立过程中充分体现出民法上的意思自治原则，而在其生效的问题上又反映了国家公权力对意思自治原则的限制。本文通过对法律行为的成立及生效要件进行分析，初步探讨了法律行为与意思自治原则的相互联系。
关键词：法律行为 成立 生效 意思自治

民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”①意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。”②可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。在我国民法中，并未采用“法律行为”这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了“民事法律行为”，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为③，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨：
一、当事人意思自治原则贯穿于法律行为成立的全过程。
如前所述，法律行为是指依据主体的意思表示才得以发生一定法律后果的行为。看一项法律行为是否成立，系对该法律行为的“存在”之判断、“有无”之判断，属一种事实上的判断，这种判断主要是看是否满足法律行为足以成立所需的各项要件，如果全部满足则法律行为得以成立，如不能满足则不能构成法律行为。依行为本身性质的不同，成立法律行为的要件可分为一般要件和特殊要件，但无论何种性质的法律行为，在其成立的全过程都无不体现着当事人意思自治原则。
就一般的法律行为而言，其成立要件为三项，即当事人、标的和意思表示。这三项要素本身也是意思自治原则在实际民事活动中得以体现的必要条件，因为任何一种法律基本原则或精神要真正地运用于实践当中，不依靠载体是无法实现的，而上述一般法律行为成立的三项要素即主体要素、客体要素和意志要素正是意思自治原则得以在实践中体现的载体，是意思自治原则的血肉，缺少任何一个要素不仅无法成立一项法律行为，也不能体现当事人意思自治原则的本意所在，可以说，法律行为的成立是真正实现当事人意思自治的手段。在三项要素中，如果缺少标的要素，即只有当事人及其意思表示而没有指向的对象，就只会发生当事人自己的表意行为而不会与外界发生法律联系，当然也就不可能发生具体的民事法律后果；如果缺少当事人这一主体要素，法律行为没有行为的实施者，更是成了无源之水、无本之木，无从谈起行为的成立；如果缺少意思表示要素，主体的行为作用于标的只可能发生其自身的日常行为（如洗脸、刷牙等）和发生一定法律后果的事实行为（如拾得遗失物等），而不可能发生以意思表示为基本要素的法律行为，当然也就更不可能体现出意思自治原则了。可见，只有三项要素齐备时，当事人意思自治原则才能真正得以落实并指导当事人所实施的法律行为。例如，遗嘱行为的成立，应由立遗嘱人出于其真实意志就其财产处分作出书面、口头等形式的遗嘱，而不受任何人对其财产处分自由的干涉；在行使撤销权、解除权等形成权的场合，当事人有权依其自己意志决定是否行使、如何行使相应的权利，不受其他人或因素的影响，这都充分体现了当事人的意思自治支配着其法律行为的成立。需要注意，一般法律行为的成立时间，应当是在当事人对标的作出意思表示之时。
特殊性质的法律行为之成立，首先也要满足上述三项要素，因为这是任何法律行为成立所必须的。在此问题上可以理解为特殊法律行为的成立要件为当事人、标的、意思表示三项要素加上由该行为性质决定的特殊要素，相应地，特殊法律行为成立的时间亦应为行为满足特殊要素之时（当然此前必须先满足三项要素）。与一般法律行为成立相同，意思自治原则仍贯穿于该特殊法律行为成立的全过程。例如，在双方或多方当事人签订合同时，仅有各方当事人针对合同权利义务内容（即标的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行为，还需要各方的意思表示达到一致合同才得以成立，这里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行为成立的特殊要素，而意思自治原则则体现为合同各方当事人在要约、承诺阶段真实地表达内心意愿，任何一方不得将已方意愿强加给另一方，直至各方最终达成订立合同的合意 ，合同得以成立；在要物合同成立的问题上，特殊要素不仅是各方当事人在具体权利义务上形成合意，还包括标的物的实际交付，在标的物实际交付时合同才能成立，如《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立。此时标的物的交付应理解为当事人个人意志支配下的实践性行为，仍属于意思自治原则的具体体现。
可见，无论是一般法律行为还是特殊法律行为，也无论是单方法律行为还是双方或多方法律行为，其成立必须具备相关的要件，在法律行为的成立过程中，当事人意思自治原则无处不在，它指导着民事主体的具体行为，同时也保护着民事主体在从事民事活动时的基本利益，在排除他人不正当干涉、维护私法自治方面起到了积极作用，从这个意义上说，意思自治原则可谓是以调整私人之间法律关系为特征的民法之基础、之根本。
二、立法对法律行为效力的规制意味着国家公权力对当事人意思自治原则的限制。
当事人意思自治原则作为民法的基本原则之一，体现了在民事活动中积极维护主体利益的根本要求。然而，社会毕竟是由若干个体组成的，而个体间利益经常是对立的，个体对利益的无限追求决定了绝对强调个体意志自由必然会造成一部分个体利益的缺失，更重要的是会严重损害到社会公共利益，因此，出于维护社会公共利益的需要，国家必然需要对意思自治原则作出一定的限制。故在法律行为依当事人意思自治原则成立之后，国家通过立法对其效力予以规制，从而对当事人意思自治原则予以限制和约束，以更好地平衡个体之间的利益，更好地维护社会公共利益。
从时间上看，判断一项法律行为是否生效是在该法律行为成立之后方可进行；从性质上讲，判断法律行为是否生效，是对该法律行为的“合法”之判断、“好坏”之判断，是一种价值上的判断。因此，法律行为的生效要件与其成立要件是相互对应的，一项法律行为在具备主体、标的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保护而发生其法律效果，就要看主体是否适格、标的是否合法确定、意思表示是否真实。一项有效的法律行为应当是主体适格、当事人意思表示真实、标的合法、确定、可能，这就是法律行为的生效要件，也就是我国《民法通则》中所规定的民事法律行为。另外，从构成上看，一项合法有效的法律行为必然要经历在当事人意思自治原则指导下的成立过程与国家公权力介入后赋予其效力的生效过程两个阶段，因此一项有效的法律行为可以理解成是当事人意志与国家意志的有机结合。前述后一个过程即对法律行为效力进行确定的过程充分体现出国家公权力对当事人意思自治原则的限制，从法律行为生效要件的角度看，这种限制具体体现为：
1、法律行为因主体不适格而无效或效力未定。因主体不适格而导致法律行为无效的情形，主要包括无民事行为能力人实施的行为、限制行为能力人实施了不能独立实施的行为以及不具备法律所要求的特殊资格的主体实施的相关行为（如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供保证的行为），以上法律行为都因违反了法律的强制性规定而归于无效，这种无效是自始、当然、确定的不发生法律效力，意味着国家公权力对部分已成立的、主体不适格的法律行为效力的彻底否定，至于行为人意思表示及标的处于何种状况在所不问。同样是主体不适格，但出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，立法将限制行为能力人实施的需经法定代理人同意的行为、无权代理行为和无权处分行为的效力确定权则赋予了真正的权利人，即规定在权利人作出追认与否的意思表示前有关法律行为的效力处于不确定状态，而权利人作出追认的意思表示时则使之成为有效法律行为，作出拒绝追认的意思表示时则使之成为无效法律行为。此时已依行为人主观意思表示成立的民事行为能否生效已不由原行为人控制，而转由权利人确定，应理解为权利人对原行为人的意思自治构成限制。
2、法律行为因主体意思表示不真实而无效或可变更或撤销。依《民法通则》和《合同法》有关规定，在行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的损害国家利益的合同行为归于无效；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益或以合法形式掩盖非法目的的民事行为亦均属于无效，上述情形均可看作是国家公权力因当事人意思表示不真实而对当事人合同行为效力的否定。而行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的不损害国家利益的合同行为、重大误解行为和显失公平行为，相关立法则规定为可变更、可撤销行为，如此规定实质上是赋予权利受害人以变更权或撤销权，使其审时度势决定使法律行为继续生效还是予以变更后使之保持效力亦或撤销后使之自始不发生效力，同样也是出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，在形式上体现出权利受害人对施害人主观意思表示的限制。
3、法律行为因标的违法、不确定或不可能实现而归于无效。损害社会公共利益、违反法律禁止性或强行性规定的行为均属于无效法律行为，而在标的不确定或不可能实现的场合，法律行为亦不会生效，因为标的不确定，就没有了明确当事人权利义务范围的前提；而标的不可能实现时，更是违背法律行为意在发生一定法律后果的本意所在。
4、对特殊法律行为生效时间的限制。一般而言，符合生效要件的法律行为在其成立之时即发生法律效力。而对于特殊性质的法律行为，其生效时间则滞后于成立时间，此时需满足的生效条件即法律行为的特殊生效要件。如《担保法》第41条规定当事人以其合法财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。此种情形下当事人所签订的抵押合同虽已依各方意思达成一致并且签署，但该抵押合同要发生法律效力还有赖于有关部门的登记。
通过以上分析可以看出，法律行为的成立与生效是各自独立的两个阶段，其中法律行为的成立系当事人依其意思表示针对一定标的所为的单方、双方或多方行为，在此阶段当事人意思自治原则居于绝对主导地位；而法律行为的生效则属于国家公权力对已成立法律行为的合法性所作的价值评判，意味着对在成立过程中处于权威的当事人意思自治原则进行限制，经公权力评判后，一部分法律行为符合国家法律的法律行为得以保留并发生其效力，依当事人的意志发生预期的法律后果；另一部分法律行为则由于违背国家法律的要求而被否定其效力，当事人的意志不能发生预期效果。客观地讲，片面、绝对地强调当事人意思自治原则和国家对私主体活动的干预都是不足取的，如何在保护私主体意思自治和维护社会公共利益之间寻求最佳契合点才正是国家通过立法对当事人意思自治原则进行限制的本意。

①参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2004年9月版，第156页。
②郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年版，第211页。
③民法通则第54条将民事法律行为的主体仅限于“公民和法人”，笔者认为还应包括合伙、个体工商户、私营独资企业等其他组织，统称为“民事主体”。

国务院


国务院办公厅转发中国人民银行关于进一步做好农村信用社管理体制改革工作意见的通知
国务院


各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
《中国人民银行关于进一步做好农村信用社管理体制改革工作的意见》已经国务院同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。
国务院办公厅
一九九七年六月五日

关于进一步做好农村信用社管理体制改革工作的意见

（中国人民银行 一九九七年五月七日）


根据《国务院关于农村金融体制改革的决定》（国发〔1996〕33号）的要求，各地全面开展了农村信用社管理体制改革工作。1997年2月，国务院农村金融体制改革部际协调小组召开了全国农村信用社管理体制改革工作会议，对前一阶段工作进行了总结，并对今后农村信用
社的管理体制改革工作进行了布置。总的看，农村信用社管理体制改革正在按照国务院的统一部署积极稳妥地开展。
但是，目前农村信用社改革和发展中还存在不少问题，主要表现在：（一）农村信用社与中国农业银行脱钩后，如何把农村信用社真正办成合作金融组织，并按合作制改进农村信用社与各方面关系等问题，还需要进一步统一认识；（二）农村信用社资产质量差、亏损严重、案件较多、
风险突出的问题亟需解决；（三）中国人民银行对农村信用社的监管亟需完善和加强；（四）农村合作基金会违规经营金融业务，与农村信用社恶性竞争，给双方增加了严重的经营风险。这些问题如不及时解决，势必妨碍农村信用社的健康发展，甚至影响农村经济的发展和农村社会的稳定
。为进一步贯彻落实《国务院关于农村金融体制改革的决定》，做好农村信用社管理体制改革工作，经国务院农村金融体制改革部际协调小组讨论，提出以下意见：
一、坚定不移地把农村信用社办成合作金融组织
《国务院批转中国农业银行关于改革信用合作社管理体制的报告》（国发〔1984〕105号）提出，要通过改革“恢复和加强信用合作社组织上的群众性、管理上的民主性、经营上的灵活性，在国家方针、政策指导下，实行独立经营、独立核算、自负盈亏”，“把信用社真正办成
群众性的合作金融组织”。在这以后，党中央、国务院又多次强调要把信用社办成农民的合作金融组织，促进农村经济发展。十多年来，农村信用社业务不断扩大，在支持农村经济发展中发挥了重要作用。但是，也有许多信用社背离了合作经济的服务宗旨和管理原则，官办色彩浓，商业化
倾向重，影响了支农作用的发挥。办好合作金融组织，有利于发展多种形式的合作和联合，积极推进农业产业化经营，增加农民收入；也有利于完善以合作金融为基础、商业银行和政策性银行分工协作的农村金融服务体系，促进农村经济全面发展。各级领导干部和金融系统的广大干部、职
工要认真学习国务院关于改革农村信用社管理体制的决定，提高认识，努力开创农村信用合作事业发展的新局面。
二、按合作制原则改革农村信用社管理体制
为把农村信用合作社真正办成合作金融组织，根据《国务院关于农村金融体制改革的决定》，中国人民银行制定了《农村信用合作社管理规定》和《农村信用合作社示范章程》，将在近期颁布执行。各地农村信用社要按照新的管理规定和示范章程，逐步规范农村信用社的股权设置、民
主管理和服务方向。要根据当地经济发展水平，适当提高股金起点，在扩大吸收农民（尤其是专业户）个人股的同时，适当吸收农村集体经济组织的集体股；取消股金保息分红政策，实行按股分红；建立健全社员代表大会和理事会、监事会制度，发挥民主管理组织的监督作用；坚持主要为
入股社员服务的方针，对社员贷款要占全部贷款的50％以上，并在同等条件下对社员做到贷款优先，利率适当优惠。农村信用社实行资产负债比例控制和风险管理，并逐步完善合作金融组织的劳动工资、财务分配等内部管理制度。农村信用社主任由农村信用社县联社提名，中国人民银行
县支行进行资格审查，通过社员代表大会选举产生，由理事会聘任。
三、完善和加强农村信用社县（市）联社的建设
根据《国务院关于农村金融体制改革的决定》，中国人民银行制定了《农村信用社县（市）联社管理规定》和《农村信用社县（市）联社示范章程》，将在近期下发执行。农村信用社县（市）联社，是辖区内信用社入股组成、实行民主管理、主要为信用社服务的联合经济组织。县（市
）联社要加强领导班子建设，充实管理力量，更好地发挥对农村信用社的管理、指导、协调、监督、服务的职能作用。县（市）联社要根据有关法规，制定农村信用社规章制度，考核信用社资产负债比例管理和风险管理，辅导、稽核信用社业务和财务，组织职工培训，维护信用社合法权益
。县（市）联社主任由基层农村信用社代表选举产生，报中国人民银行县支行初审，并征求县委、县政府同意后，经中国人民银行地（市）支行审查任职资格，由县（市）联社理事会聘任。
四、进一步加强中国人民银行对农村信用社的监督管理
在中国人民银行内部增设农村合作金融管理机构，专门承担对农村信用社的监管工作。总行设立农村合作金融监督管理局，省（自治区、直辖市）以及地（市）、县（市）分支行，分别设立农村合作金融监督管理处、科、股。这些机构的主要职责是：依法对农村信用社、县（市）联社
及其业务实施监督管理，审批农村信用社的机构设立和撤并，审查农村信用社、县（市）联社领导成员的任职资格，稽核资产负债比例控制和风险管理，监督其正确执行利率政策，制定防范和化解农村信用社金融风险的具体办法，协调解决农村信用社在深化改革、开展业务中遇到的各种实
际问题，督促农村信用社坚持合作制办社方向和为农民服务的宗旨。各级中国人民银行农村合作金融监督管理机构的人员除内部调剂外，还可从原中国农业银行信用合作管理干部中抽调。
五、防范和化解农村信用社的风险
农村信用社与中国农业银行脱钩后，一些信用社历年积累的风险逐步暴露，已经成为当前突出的问题。为了防范新的风险，化解已经暴露的风险，农村信用社必须认真执行存贷比例控制和风险管理的规定，加强资金调剂，增强流动性、安全性，保证支付到期债务。要加强农村信用社内
部管理，近几年要使全国农村信用社不良贷款比例逐年下降3～5个百分点；力争1997年亏损额比1996年下降50％，亏损面控制在30％以内。农村信用社县（市）联社要把上述任务落实到各个农村信用社。同时要加强人事管理，严格控制新增人员，严禁私自招雇人员，也不得
随意安插临时工、脱产代办员。对主要负责人不称职，存贷比例超过90％，呆滞和呆帐贷款的比例超过30％，资不抵债、不能支付到期债务的高风险信用社，中国人民银行和农村信用社县（市）联社要逐个跟踪监控，责令限期整改。
六、进一步改进金融服务
农村信用社要坚持面向农民、为社员服务的办社宗旨，坚持为农业、农民和农村经济服务的方向，其资金要取之于农，用之于农。要切实增加对农业的信贷投入，帮助农民发展生产，增加收入，促进农业和农村经济稳定健康发展。1997年、1998年，农村信用社要在以下三个方
面取得明显成效：（一）扩大农民和农业贷款的比例，全国农村信用社新增农业贷款不低于全部新增贷款的40％，以后每年新增农业贷款还要扩大到50％以上，对社员贷款占新增贷款的比例要高于50％。（二）加强对贷款管理的民主监督，严禁以贷谋私。（三）提高服务质量，发放

贷款要不误农时，同时要扩大有关生产、技术、市场信息服务。此外，农村信用社还要视自身的资金实力，支持农工商综合经营、农村运用现代化技术、跨地区经济合作和城乡一体化发展。
七、为农村信用社的改革和发展创造良好的外部环境
农村信用社筹资成本相对较高，贷款主要用于支持农业，目前经营困难、亏损严重。有关部门要在资金、税收、利率、结算等方面给予必要的扶持，帮助农村信用社解决经营困难，防范和化解金融风险，为农村信用社的健康发展创造必要的条件。财政、税务部门在税收政策上要对农村
信用社给予适当扶持；中国人民银行要及时帮助解决农村信用社季节性资金短缺和支农资金不足问题；中国农业银行要积极做好对农村信用社的结算服务。各级政府对农村信用社改革、管理和业务发展方向要加强监督指导。任何单位和个人都不得挤占信用社的资金和财产，不得强令发放贷
款和投资，维护信用社的合法权益。中国人民银行要尽快会同有关部门，对农村合作基金会进行全面调查，提出清理整顿方案报国务院。
八、切实加强对农村信用社管理体制改革工作的领导
建立农村合作金融管理体制，直接关系农业的发展、农民的富裕和农村经济的繁荣，关系“九五”期间和2010年农业和农村经济发展目标的实现。各级政府要从全面发展农村经济的大局出发，关心和支持农村信用社管理体制改革。各地要根据国务院农村金融改革部际协调小组的部
署和具体要求，从本地实际情况出发，加强组织领导，确保改革积极稳妥地进行。要按照先培训，后实施；先试点，后铺开；先改革低风险信用社，后改革高风险信用社的原则，认真制订1997年和1998年农村信用社管理体制改革方案。关于建立农村信用社自律组织问题，待深入调
查研究后，另作规定。1997年上半年主要是搞好培训和试点工作，下半年全面铺开，争取用两年时间基本完成农村信用社管理体制改革，在此期间暂停批准设立新的农村信用社。农村信用社要不断加强经营管理，改进金融服务，以崭新的风貌发挥支农作用，努力开创农村信用合作事业
的新局面。




1997年6月5日