金昌市人民政府实施《甘肃省计划生育条例》细则

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金昌市人民政府实施《甘肃省计划生育条例》细则

甘肃省金昌市人民政府


金昌市人民政府实施《甘肃省计划生育条例》细则

(1992年4月14日金昌市人民政府金政发(1992)28号文件发布)

 

第一章 总 则

第一条为了把计划生育纳入经常化、科学化、制度化管理,控制人口数量,提高人口素质,促进社会主义现代化建设的健康发展,根据《甘肃省计划生育条例》(以下简称《条例》),结合我市实际,制定本《细则》。

第二条凡户口在金昌的单位、个人和户口在外地的市辖范围内的流动人口的计划生育,一律适用本《细则》。驻金人民解放军的计划生育按军内政策执行,其避孕药具由县、区计划生育委员会〔或办公室,以下简称计生委(办)]负责按“跨供”人员对待,保证供给。

第三条实行按计划生育,严禁计划外生育,禁止早婚早育、非婚生育。夫妻双方均有实行计划生育的义务,实行计划生育的合法权益受法律保护。

第四条推行计划生育要坚持思想教育为主、避孕节育为主、经常性工作为主的方针,同时采取必要的行政、经济、法律措施。

第五条各级人民政府要加强对计划生育工作的领导,将人口管理列入国民经济和社会发展计划,实行行政首长负责制及目标管理责任制,把计划生育工作作为考核领导干部政绩和工作实绩的重要内容。

第六条一切国家机关、社会团体、企事业单位都有推行计划生育的义务。社会各有关部门应各负其责,相互配合共同做好计划生育工作。

第七条全社会应当尊重计划生育工作人员,支持他们履行职责。计划生育工作人员依法行使职权受法律保护。计划生育工作人员要尽职尽责,努力做好工作。

第一章节制生育

第八条大力提倡晚婚晚育、少生、优生优育。男年满二十五周岁、女年满二十三周岁以上初婚的为晚婚;已婚妇女年满二十四周岁后生育第一个子女的为晚育。

第九条推行一对夫妻只生育一个子女,严格控制生育第二个子女,不允许生育第三个子女。

第十条夫妻双方是国家干部、职工或者其他非农业人口,符合下列条件之一,要求生育第二个子女的,可按计划予以批准:

(一)第一个子女经县以上医院确诊,市病残儿童鉴定小组鉴定,确定为非遗传性残疾,不能成长为正常劳动力的。

(二)婚后五年以上不育,女方年满三十周岁以上,依法收养一个子女,又怀孕的。具体要求是:

1、“依法收养一个子女”必须同时具备两个法定条件,即“婚后五年以上不育,女方年满三十周岁以上”。

2、“依法收养一个子女”,是指依照《条例》第十条二款规定的条件和第二十五条规定的程序,办理了收养子女审批手续和“公证书”的。

3.符合“依法收养一个子女后,又怀孕的”规定,要求生育第二个子女的,应按《条例》第二十四条规定的程序审批,不受第十四条生育间隔的限制。

(三)再婚夫妻一方生育过一个子女,另一方系初婚或未生育过的,准予生育第二个子女,间隔期应从再婚夫妻一方前婚所生第一个子女的出生日期算起,必须达到五年以上。

第十一条夫妻双方均为本市农业户口,符合下列条件之一,要求生育第二个子女的,可按计划予以批准。

(一)具备《条例》第十条所列条件之一的;

(二)居住在我市农村,只生育一个女孩,确有实际困难的;

(三)是少数民族的(包括一方是少数民族的);

(四)男到有女无儿户家结婚落户,并赡养女方老人的(若女家姊妹数人,只照顾一人)。按《条例》规定同时具备以下证件:

1、男女双方依法登记领取的《结婚证》;

2、男到有女无儿户家结婚落户的《户口薄》;

3、男到有女无儿户家结婚落户并赡养女方老人的《双方约定书》及公证处依法公证的《公证书》。

第十二条夫妻一方为国家干部、职工或其他非农业人口,另一方为农业人口,符合《条例》第十条所列条件之一,要求生育第二个子女的,按计划予以批准。

第十三条凡符合《条例》规定,准予生育第二个子女的,生育间隔期必须在五年以上。

第三章优生和节育措施

第十四条各级人民政府要做好人口基础知识,生育节育科学知识与计划生育法规、方针、政策的宣传教育工作。各级计划生育部门、医疗卫生部门要做好节育技术服务、避孕药具发放和管理、婚前教育、婚前检查及优生、遗传的咨询工作。

第十五条育龄夫妻应当按国家的有关规定接受优生指导,夫妻双方或一方患有医学上认为不应当生育的疾病的禁止生育;已怀孕的,必须中止妊娠。执行时要按照甘肃省卫生厅、甘肃省民政厅甘卫生妇幼字(1986) 282号《关于认真搞好婚前健康检查工作的通知》和甘肃省计划生育委员会甘计生委(1991)1号转发《关于印发〈国家计划生育委员会独生子女病残儿医学鉴定暂行管理办法〉的通知》、《关于补发〈独生子女病残儿医学鉴定诊断暂行标准及第二胎优生原则〉和〈独生子女病残儿医学鉴定诊断申请、审批表〉的通知》要求,由市、县(区)计划生育委员会(办公室)指定医疗卫生单位进行检查诊断,并经过县以上计划生育技术鉴定小组认可。

禁止痴呆傻人生育,具体按《甘肃省人大常委会关于禁止痴呆傻人生育的规定》执行。

第十六条坚持避孕为主,推行综合节育措施。已生育一个子女的育龄夫妻,必须采取有效节育措施;已生育两个子女的育龄夫妻,一方应采取绝育措施,其中对已生育计划内二孩的全民所有制和城镇集体所有制职工,可根据其夫妻双方具结的终生不再生育保证书,以及使时避孕药具的有效情况,准予采取有效综合措施。计划外怀孕的,必须中止妊娠。

第十七条凡施行节育手术的医疗卫生单位和计划生育服务站、工作站,必须具备手术条件。施行节育手术的医务人员,须经县以上计划生育或卫生主管部门考核合格。取得合格证。节育手术按手术常规施行,确保手术者的健康与安全。

禁止任何医疗卫生单位、计划生育服务站、工作站和个体行医者进行胎儿性别鉴定。

第十八条对已采取了绝育手术的夫妻,符合《条例》规定可以再生育一个子女的,经县以上计划生育主管部门批准,方可施行输卵(精)管复通手术。

第十九条计划生育手术引起的近、远期并发症的鉴定标准,按国家计生委计生科字(1989)20号《关于印发〈节育并发症管理办法〉和〈节育并发症鉴定办法〉的通知》执行。因计划生育手术引起的并发症病人,须经县以上计划生育技术鉴定小组鉴定认可。并经同级计划生育主管部门批准后,到指定的医疗单位、计划生育服务站治疗,其医疗费用在计划生育事业费中按规定报销。治疗单位证明需要休息的,休息期间所在单位照发工资。无工作单位生活困难的,由当地人民政府给予经济补助。

因施行节育手术而发生的事故,对当事人要按国务院国发(1987)63号《国务院关于发布〈医疗事故处理办法〉的通知》和《条例》第三十条的规定予以处理。

第四章生育计划管理

第二十条各级人民政府根据国家和上级人民政府下达的人口发展计划,结合当地实际,制定本辖区生育计划,并组织实施。

计划生育统计必须严格执行《中华人民共和国统计法》的规定,任何单位和个人都不得伪造或者篡改统计数字。

第二十一条机关、团体、企事业单位,村民委员会和居委会,应按照所在地人民政府分配的计划,通过民主讨论,将生育指标落实到符合生育条件的育龄夫妻,符合晚育条件的,应优先安排。

任何部门和单位都不得超计划安排生育。

第二十二条实行生育卡片管理制度。持有生育卡片的夫妻方可生育;无生育卡片生育的,为计划外生育。

依法结婚后要求生育第一个子女的,由夫妻双方申请,经女方所在单位审核同意,报乡(镇)人民政府、街道办事处批准发给生育卡片。

第二十三条符合《条例》规定要求生育第二个子女的,须经夫妻双方申请,女方户籍所在地的村民委员会、居民委员会或单位审查,乡(镇)人民政府或街道办事处核实。夫妻双方或女方为农业人口的,由县(区)计生委(办)批准后发给生育卡片;夫妻双方或女方为国家干部、职工或其他非农业人口的,由县(区)计生委(办)核定,报市计生委批准后发给生育卡片。

第二十四条收养子女,须经当事人申请,县(区)计生委(办)批准,公证机关公证后,公安部门方可办理户籍手续。

第二十五条独生子女病残儿鉴定及计划内二胎审批工作,每年进行一次(符合《条例》第十条二款规定的除外)。

第二十六条独生子女病残儿鉴定及计划内二始的审批程序是:女方为农业人口的,分别按《条例》第十条、第十一条、第十二条和第二十四条规定,报经市鉴定小组鉴定后,由县(区)计生委(办)审查批准;女方为非农业人口的,按《条例》第十条、第二十四条规定,经市鉴定小组鉴定后,由市计生委审查批准。

第五章计划生育工作机构

第二十七条市、县(区)计生委(办)及乡(镇)计划生育工作站为同级政府计划生育工作主管部门、单位,业务上受上级业务部门指导。
第二十八条街道办事处应设立机构,配备计划生育专职干部,负责做好本辖区的计划生育工作;村(居)民委员会应在乡(镇)人民政府或街道办事处的指导下,配备专人,做好计划生育工作;任何机关、团体、企事业单位均应根据需要设立计划生育机构,配备计划生育专职或兼职干部,做好经常性的计划生育工作。各级政府要统筹解决好专、兼职计划生育工作人员的待遇。

第二十九条县以上(包括县在内)计划生育服务站,会同卫生部门负责处理节育技术工作中发生的纠纷。

第六章优待和奖励

第三十条凡男女双方晚婚的,婚假延长到一个月,晚育的妇女,产假为一百天(包括法定假日),并给男方护理假十天。农民晚育的可免去夫妻双方当年义务工。

第三十一条一对夫妻决定终身只生育一个子女或根据《条例》规定的条件依法收养了一个子女后决定不再生育,并按规定领取《独生子女证》的,享受下列优待:

(一)在产假期满前领取了《独生子女证》的母亲,产假延长五十天,另给男方护理假期五天;夫妻双方为农业人口领取《独生子女证》的,免去夫妻双方两年义务工。

(二)每月领取独生子女保健费五元。从领证之月起至子女十四周岁止。

(三)城市分配住房,在同等条件下优先照顾独生子女户。独生子女可凭《独生子女证》优先入托、入园、入学、就医。有条件的单位可以免费。在安排就业时,也可在同等条件下优先照顾。

(四)夫妻均为农民领取了《独生子女证》的,除享受《条例》规定的优待外,再给予下列优待:

1、土地调整时,给独生子女多划一口人的承包地;

2、乡(镇)筹集资金为独生子女办理两全保险至十四周岁;

3.新建房屋时,优先划给宅基地;

4、独生子女在市内升初中和高中录取时给降低两个分数段的照顾;

5、乡(镇)村办企业招工时,可优先照顾夫妻一方当工人;

6、分配紧缺农用物资时,应优先予以照顾。

(五)生育一个女孩领《独生子女证》的农民夫妇,除享受《条例》和本细则上述优待外,再免除夫妻一方终身义务工和当年劳动积累工;县(区)、乡(镇)筹集资金给予夫妻双方养老储蓄金待遇,具体办法按本细则第三十二条第一款第(七)项规定执行。

(六)符合政策经过批准生育两个子女其中一个夭亡后形成的独生子女,又自愿领取《独生子女证》的,应与独生子女享受同样待遇。

夫妻均为干部、职工的,独生子女保健费由双方所在单位分担;一方为干部、职工,另一方为城镇无业居民或农民的,独生子女保健费全部由干部、职工所在单位发给;夫妻均为农业人口或城镇无业居民的独生子女保健费由当地人民政府解决;夫妻是个体工商户的,独生子女保健费按国家计划生育委员会、国家工商行政管理局、中国个体劳动者协会《关于个体工商户计划生育管理的意见》和《甘肃省流动人口计划生育管理办法》的有关规定执行。

独生子女保健费,行政事业单位在福利费中列支;企业在福利基金中列支;若福利费、福利基金不足列支的,应按有关规定申报主管部门批准后,行政事业单位可在行政事业包干经费中列支;企业在企业基金或企业利润留成中列支;农村在集体提留或乡(镇)、村社企业留利中列支或给予相应的优惠待遇等其他奖励。

第三十二条农村按《条例》第十一条、第十四条和第二十四条的规定,经过批准后只生育了两个女孩的农户,夫妻一方采取绝育措施后,享受下列优惠政策待遇:

(一)给予适当的营养补助费;

(二)新建房屋时优先划给宅基地;

(三)免除夫妻一方终身义务工和当年劳动积累工;

(四)孩子在市内升初中、高中、中专降低一个分数段录取;

(五)分配紧缺农用物资时应优先予以照顾;

(六)乡(镇)、村社办企业招工时,可优先照顾夫妻一方当工人;

(七)对夫妻双方实行养老储蓄金政策。县(区)、乡(镇)筹集资金400元,其中县(区)财政补助200元,乡(镇)筹集200元(有条件的乡镇也可以提高标准),一次定期储蓄,由乡(镇)计划生育工作站专帐管理,存折交本人保管,待夫妻年龄五十岁以后,作为养老金一次性交付本人使用。养老储蓄金可以继承。不宜搞养老储蓄金的,也可以实行养老保险,具体办法由县(区)人民政府制定。

对农村超计划生育二胎的纯女户,夫妻一方施行绝育手术后,按乡(镇)要求交清超生子女社会抚养费及其它罚款后,可享受计划内二胎纯女户一样的优惠政策。

第三十三条农村提倡和鼓励男到有女无儿户家结婚落户,赡养老人,落户后即成为女方家庭成员,依法享有财产继承权,与本地区农民享有同等的权利和义务,任何人不得歧视和干涉。

第三十四条干部、职工依照规定享受婚、产假,按全勤对待,工资奖金照发,不影响调资和晋级。

第三十五条乡(镇、街道)计划生育专职干部(包括按计划聘用的劳动合同制人员),在职期间享受计划生育专职干部岗位津贴,具体办法可参照一九八九年六月十五日省政府第十七次常务会议关于“对基层计划生育专职工作人员每人每月补助十元钱”的决定执行。

第三十六条对在计划生育工作中做出显著成绩的机关、单位和个人,由所在地人民政府或上一级人民政府给予表彰和奖励。

第七章处罚

第三十七条计划外怀孕不听劝告、拒不中止妊娠时,在怀孕期间,对夫妻双方进行处罚。干部、职工由所在单位按月扣发其百分之六十以上的基本工资,并停发各种奖金;城镇无业居民、个体工商户和农民,由街道办事处、乡(镇)人民政府根据实际情况处以罚款。所扣发的工资、奖金或收缴的罚款在采取补救措施终止妊娠后退还。

第三十八条违反《条例》规定,计划外生育第二个子女的,按不低于夫妻双方年总收入的百分之三十,合计征收七年的超生子女社会抚养费;计划外生育第三个子女的,按不低于夫妻双方年总收入的百分之四十,合计征收十四年的超生子女社会抚养费;继续计划外超生的,视胎次加重征收累进的超生子女社会抚养费。超生子女社会抚养费的收缴,可视当事人经济状况分期或一次性征收。干部、职工由所在单位征收,定期结转移交给单位驻地的乡(镇)人民政府或街道办事处。非干部、职工的超生子女社会抚养费由当事人户籍所在地乡(镇)人民政府、街道办事处征收。所收超生子女社会抚养费及罚款,必须依照《条例》第三十九条规定“按年度全部上缴县(区)计生委(办)集中管理,并按照有关规定审批使用,任何单位和个人都不得挪作他用”。

第三十九条超生子女社会抚养费及罚款的管理,要掌握两个原则:

(一)自一九九二年一月一日起,按国家计生委、财政部《关于转发河北省计委、财政厅〈关于加强计划生育超生罚款管理的紧急通知〉进一步加强超生子女费管理的通知》的规定和《条例》第三十九条规定执行。

(二)根据《条例》第四十八条的授权规定,县(区)人民政府可依照《条例》第三十七条和国家计生委、财政部关于加强超生子女费和罚款管理的原则规定,结合本地实际情况,制订超生子女社会抚养费和罚款的管理办法(其中:县(区)计生委(办)留成部分不得超过百分之十五)。

第四十条对超计划生育的夫妻双方,除征收超生子女社会抚养费外,还应按下列规定处理:

(一)、是干部、职工的,按照管理权限,由本单位给予行政处分,直至辞退或者开除公职。超生二胎的开除留用,超生三胎和三胎以上的开除公职,临时工、轮换工、协议工等超生的一律辞退。其怀孕期间、分娩时的一切医药费和其他费用自理,产后休息不发工资。从作出处理决定之日起五至七年内,不得转干、提职、晋级、晋升、评模、评奖。

(二)是城镇无业居民、个体工商户的,从作出处理决定之日起五至七年内不得招为国家干部和职工,不得享受各种社会福利待遇,超生子女不供给平价粮油。

(三)是农民的,从作出处理决定之日起五至七年内不得评模和享受救济,不得由农村户口转为城镇户口,不得招为国家干部和职工。超生子女户不增加承包地、自留地、口粮田。不批宅基地。

第四十一条未到法定结婚年龄生育、非婚生育、非法收养子女或者符合生育第二个子女条件但未经批准提前生育的。均按计划外生育处理,分别不同情况参照本《细则》第三十七条、第三十八条、第四十条的规定处罚。

第四十二条领取了《独生子女证》后,又符合生育第二个子女条件,要求生育的,应从批准之日起收回《独生子女证》,停止独生子女优待。领取了《独生子女证》后又超计划生育的,应按本《细则》第三十七条、第三十八条、第四十条的规定处罚,并追回已优待的钱物。

第四十三条对突破人口生育计划或出现计划外生育的单位,由主管部门或人民政府给予通报批评并追究其主要负责人的责任。

第四十四条有下列妨害和破坏计划生育行为之一的,由主管部门视其情节,给予行政处罚、行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

(一)在计划生育工作中玩忽职守,弄虚作假,乱发准生证,收受贿赂,营私舞弊的;

(二)阻碍计划生育干部履行公务,诽谤、侮辱、殴打、伤害计划生育工作人员、技术人员和积极分子,以及损坏计划生育人员家庭财产的;

(三)歧视、虐待实行计划生育的夫妻和生女婴的妇女,遗弃、残害婴幼儿的;

(四)擅自为他人摘取节育环、作假节育手术、出据假疾病诊断证明或有其他破坏计划生育行为的。

第四十五条对按本《细则》规定作出的处罚决定不服的,可在接到处罚决定通知之日起,十五日内向作出处罚决定的单位的上级主管机关申请复议。上级主管机关应在两个月内作出复议决定。对复议决定不服的,可在接到复议决定通知之日起十五日内向人民法院起诉;逾期没有作出复议决定的,可在复议期满之日起十五日内向人民法院起诉。逾期不申请复议或不起诉,又不执行处罚决定的,作出处罚决定的单位可申请人民法院强制执行。

第八章附则

第四十六条根据中共中央、国务院《关于加强计划生育工作严格控制人口增长的决定》精神,《金昌市计划生育工作管理标准》报市政府批准后实施。

第四十七条流动人口的计划生育工作,由县(区)人民政府根据《甘肃省流动人口计划生育管理办法》制定实施细则,组织实施。

第四十八条为保障本《细则》的顺利实施,县(区)人民政府可结合本地实际,制定具体办法,报市人民政府备案后实施。

第四十九条本《细则》由市计划生育委员会负责解释。

第五十条本《细则》自发布之日起施行。



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关于纳税人承包以工代赈工程行政收营业税问题的通知

财政部 国家税务总局


关于纳税人承包以工代赈工程行政收营业税问题的通知
财政部、国家税务总局



各省、自治区、直辖市和计划单列市财政厅(局)、地方税务局:
据部分地区反映,1994年税制改革后,对纳税人承包以工代赈工程是否征收营业税一直未予明确。为保证税法的完整统一,现通知如下:
以工代赈工程是政府部门通过召集受灾、贫困地区的民工修建公路水利等工程而获得一定的经济收入来解决群众生活问题的一种措施。以工代赈工程属于扶贫项目,但工程承包人仍可取得经济收益,按国家规定应交纳税收。在税制改革前,一些地区对以工代赈工程给予了不同程度的减
免税照顾。税制改革后,这些减免税政策已经取消。因此,根据《中华人民共和国营业税税行条例》的规定,对纳税人承包以工代赈工程,如属于营业税征税范围的,应按税收法规的统一规定征收营业税,不得再给予减税免税。





1997年4月21日
  摘要:当事人意思自治原则是仲裁制度的首要原则,赋予当事人更为广泛的仲裁自主权,是当前各国仲裁法律制度发展的共同趋势。我国《仲裁法》的颁布实施对于完善我国民商事纠纷解决机制发挥了巨大的作用,但随着实践的发展,现行仲裁法律制度的不足逐渐显现,并制约着仲裁法在民商事纠纷解决中作用的有效发挥。现行《仲裁法》应立足于当事人意识自治原则的基本要求,在仲裁范围、仲裁协议的效力、仲裁员和仲裁规则的选择等方面适时进行必要的修改。

  关键词:意思自治 仲裁范围 仲裁协议效力 仲裁员选任

  当事人意思自治原则是指尊重当事人的私法权益,允许当事人在法律规定的范围内,依据自己的利益需要自主地做出各种仲裁安排和选择,仲裁机构和仲裁员应当尊重当事人对维护自身合法权益的追求,充分关注仲裁机制作用的正常发挥。当事人意思自治原则是仲裁制度赖以生存和发展的基石,贯穿于仲裁制度发展的全过程。在不同时代,对当事人意思自治的尊重和限制有所不同,先后经历了当事人意思自治的完全自由时期、绝对限制时期以及相对限制时期等不同阶段。随着市场经济的不断发展,仲裁制度在解决国内、国际纠纷中的效益优势和公正性日益凸显,当事人的意志也得到了更为广泛尊重,当事人意志早已成为仲裁程序的启动之力。

  我国1994年颁布的《仲裁法》基本上肯定了当事人的意思自主权,但在很多方面仍未切实遵循当事人意思自治原则的基本要求,而且与当前通行的国际仲裁制度存在着较大差距,在仲裁范围、仲裁协议的效力、仲裁员和仲裁规则的选择等方面都有待进一步完善。

  一、关于仲裁的范围

  我国仲裁法第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”对于合同纠纷可以仲裁,不会产生疑义,但对于“其他财产权益纠纷”,由于法律无明确的范围则极容易产生不同理解。实践中,对诸如侵权纠纷、无形资产争议等是否可以申请仲裁存在着不同的做法,往往使当事人无所适从,这种混乱现象的存在也影响了我国仲裁机构的声誉和公信力。事实上,在民事纠纷中,财产既包括有形资产也包括无形资产。当事人既可以提出财产权益的请求,也可以提出非财产权益的请求。以“财产”为界定,将使相当一部分争议无法选择仲裁方式解决;即使当事人选择了仲裁方式,也很可能被法院以不属于仲裁范围为由而认定仲裁协议无效。

  关于仲裁的范围,1958年的《纽约公约》将其规定为“契约性和非契约性争议”。“契约性争议”即合同纠纷,“非契约性纠纷”通常是指合同纠纷以外的其他纠纷,这比“其他财产权益纠纷”的外延要大,而且相对而言也不容易产生歧义。国际上多数国家采纳了这一标准,如《德国民事诉讼法》第1029条第1款规定:“仲裁协议是当事人之间达成的将他们之间业已产生或可能产生的关于特定的无论是契约性还是非契约性法律关系的所有或某些争议提交仲裁的协议。”荷兰民事诉讼法也有类似规定。

  随着经济全球化的不断深入和国际往来的不断扩大,各种商事侵权、商标许可协议、不正当竞争纠纷以及合同与侵权纠纷的竞合等案例将大量增加,扩大争议可仲裁的范围有利于纠纷的解决和仲裁制度的发展。除了法律明文规定不准提起仲裁的争议事项外,对提交仲裁的争议事项应当尊重当事人的自主性选择。为此,通过修改仲裁法或由最高人民法院发布司法解释的方式以明确仲裁的范围就显得十分迫切而必要。

  二、关于仲裁协议的效力

  仲裁协议是仲裁机构取得仲裁权的前提,也是当事人意思自治的结果。关于仲裁协议有效的条件,各国仲裁法也大都做了较明确的规定。对于符合仲裁法定形式及实质要件的,仲裁协议的效力是不容质疑的。问题在于,现实中当事人因为法律知识欠缺或疏忽使订立的仲裁协议存在不同程度瑕疵的情形也经常存在,这主要表现为:(1)当事人在合同中约定发生争议时,同意将其提交仲裁机构或向法院起诉;(2)当事人在仲裁协议中未选定具体的仲裁机构,只约定发生争议时提请仲裁;(3)当事人在仲裁协议中选定的仲裁机构并不存在;(4)当事人在仲裁协议中同时选定两个或两个以上仲裁机构进行仲裁的;(5)当事人在仲裁协议中约定以仲裁方式解决争议,但同时又规定对仲裁不服的,可以向法院起诉或上诉;(6)当事人在仲裁协议中对仲裁事项的约定不明确。此外,仲裁机构的名称表述有误、协议中约定了不得提请仲裁的事项等情况,在我国现实的仲裁协议中都不同程度地存在。

  当仲裁协议存在此类瑕疵约定时,应如何认定其法律效力?对此,各国一般均基于当事人意思自治的原则加以考虑。通常认为,只要当事人在订立仲裁条款时确实存在仲裁合意,那么就应当认定该仲裁协议的效力;而对当事人之间的仲裁合意,各国法院多做十分宽泛的解释,从最有利于当事人采用仲裁方式解决争议的角度给予尊重。正如史密托夫教授所言:“即使在英国1950年《仲裁法》使仲裁制度严格受制于法院的环境下,英国法院也意识到,仲裁条款与合同中的其他条款性质不同,因而在解释该条款时,将会比对合同其他条款的解释更为宽容,只要可以这样做,他们就试图赋予该仲裁条款以商业上的效力。” 根据我国《仲裁法》第16条的规定,仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定仲裁委员会三个要素,尽管《仲裁法》第18条和第19条对仲裁瑕疵及仲裁条款的独立性做了补充规定,但在实践中,由于各地法院尚未普遍认可仲裁作为纠纷解决方式之一与诉讼具有平等地位的理念,对存有瑕疵的仲裁协议往往会做出不利于仲裁合意的认定,从而裁定仲裁协议无效。仲裁协议存在瑕疵是很常见的,而一旦对仲裁协议的效力发生争议,当事人通过补充协议加以确定的意愿往往无法实现。为此,我国应当借鉴外国的相关立法和司法经验,对仲裁协议尽量做宽松的规定以及宽泛的解释,以尊重当事人的意愿,更好地利用仲裁方式去高效、便捷、灵活地解决纠纷。

  对有瑕疵的仲裁协议如何处理,直接关系到当事人仲裁意愿能否实现及仲裁制度能否健康发展,而处理此类仲裁协议最有效的途径是法院的协助。当然,如果当事人之间能够通过自治合意的方式达成一致意见加以弥补,自然是最理想结果。如果他们之间无法达成一致意见,那么就只能求助于法院——由法院通过司法监督权来对有瑕疵的仲裁协议进行效力认定,或者依据立法精神直接指定当事人将争议交付有关仲裁机构解决。法官处理此问题时的态度和理念,将直接反映出一国法律对仲裁的支持程度。在我国,转变法官诉讼优先和仲裁必须服从于司法的观念,对于促进我国仲裁制度的发展具有重要的意义。

  三、关于仲裁员的选任

  在仲裁机构受理仲裁案件并进入仲裁程序后,当事人首先必须选任仲裁员。当前各国有关仲裁的立法,一般对仲裁员的资格和条件并无特别规定,其基本条件是具有完全的行为能力,由当事人自行选择的他们认为能够独立公正地处理当事人之间争议且与该争议无利害关系的本国或外国公民。 因此,一些国际著名的商事仲裁机构,如国际商会国际仲裁院、斯德哥尔摩仲裁院、美国仲裁协会等,或者没有专门的仲裁员名册,或者即使有名册,也只是推荐性质的,当事人可以不受此名册的限制指定仲裁员。

  为了保证仲裁能够独立、公正地审理仲裁案件,我国仲裁法对仲裁员的资格及其指定做了比较严格的规定,并且规定各仲裁委员会都必须有仲裁员名册。我国仲裁法的这一规定,主要强调的是仲裁员的专业资格,实行仲裁员名册制度的优势在于能够保证仲裁员的专业水平,从而保证仲裁的水准和公正性。但是,在我国,当事人一旦选定仲裁机构,便只能在该仲裁机构的仲裁员名册中指定仲裁员,而不能再从其他仲裁机构的仲裁员名册中指定裁员,这在在某些情况下可能与当事人的意愿相冲突,一定程度上也不可避免地会造成资源的浪费和仲裁的封闭性。更为重要的是,随着全球一体化程度的加深和对外贸易的不断扩大发展,必然会有越来越多的外国当事人选择我国的仲裁机构进行仲裁,如果我们不能在仲裁员名册上采取更为灵活制度,则比较容易阻却不断增长的国际贸易中当事人对我国仲裁机构的选择,最终将有碍于我国仲裁事业的长远发展。正是从这个角度来说,笔者认为,我国仲裁法在将来的修改中完全可以借鉴国际上通行的惯例和相关立法经验,确立推荐性的仲裁员名册制度。

  四、关于仲裁规则的选择

  所谓仲裁规则,是指常设仲裁机构根据仲裁法律所制定的规范仲裁进程的准则,也是仲裁庭行使仲裁权和当事人进行仲裁所应遵循的程序规则。仲裁规则的选择对当事人具有重要的意义。因为适用不同的仲裁规则,不但会导致不同的仲裁程序,也可能会产生不同的仲裁结果。

  我国仲裁法对当事人是否可以选择仲裁程序法和仲裁规则并无明确规定。不过,国内各地方仲裁委员会适用的本机构仲裁规则多属强制性规定,或是对当事人的选择予以限制,例如《北京市仲裁委员会仲裁规则》第3条规定:“当事人协议向仲裁委员会申请仲裁的,即视为同意按照本规则进行仲裁。” 一般而言,当事人选择了仲裁委员会,也就意味着选择适用其仲裁规则。 近年来,国际商事仲裁出现了向“非地方化”方向发展的显著趋势。它是指国际商事仲裁不应受到互有差异、有时可能是不适宜的仲裁地国内法的约束,当事人以及仲裁庭均可以适用仲裁地以外的程序规则,其目的在于建立一种不受仲裁地国内法支配和约束的“非当地化”的仲裁体系。 随着仲裁制度对当事人意思自治的不断强化,当事人在合意的前提下完全可以并且应当拥有对仲裁程序拥有更多的选择权,而不必拘泥于任何特定的仲裁规则。应当说,这一趋势的显现对今后我国仲裁法可能进行的修改具有很大的启示和借鉴意义,通过赋予当事人对仲裁规则的选择权,从而便于更多的当事人运用我国的仲裁机制去解决争议,以充分体现仲裁机制的功能和价值。

  
参考资料:

1、彭云业、沈国琴:“论仲裁制度中当事人意思自治的扩与限”载于《法学评论》2001年第4期。

2、张斌生:《仲裁法新论》,厦门大学出版社2003年版,第585页。

3、赵秀夫:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社1993年版,第611页。

4、赵秀文:“21世纪中国国际仲裁法律制度现代化和国际化的发展方向”载于《河南省政法管理干部学院学报》2001年第3期。

5、刘景一:《涉外仲裁实务和案例评析》,人民法院出版社2007年版。

6、李金卓:《仲裁协议和裁决法理研究》,中国政法大学出版社2000年版,第76页。