国债期货交易管理暂行办法(已废止)

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国债期货交易管理暂行办法(已废止)

中国证券监督管理委员会 财政部


国债期货交易管理暂行办法

1995年2月23日,证监会、财政部

第一章 总 则
第一条 为加强国债期货市场的管理,规范国债期货交易行为,保护国债期货交易当事人的合法权益,制定本办法。
第二条 本办法所称国债是指财政部代表中央政府依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。
第三条 本办法所称国债期货交易是指以国债为合约标的物的期货合约买卖。
在中华人民共和国境内从事的国债期货交易和相关活动以及对其的监督管理,适用本办法。
第四条 国债期货交易及其相关活动必须遵守有关期货交易法律、行政法规,遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第五条 中国证券监督管理委员会(简称“中国证监会”,下同)是国债期货交易的主管机构。中国证监会会同财政部依照法律、行政法规对全国国债期货市场实施监督管理。

第二章 国债期货交易场所和国债期货经纪机构的资格条件
第六条 本办法所称国债期货交易场所是指中国证监会会同财政部批准进行国债期货交易的交易场所。
未经中国证监会会同财政部批准,任何交易场所不得开展国债期货交易。
第七条 申请上市国债期货的交易场所必须向中国证监会和财政部提交下列文件:
(一)申请报告;
(二)交易场所章程;
(三)国债期货交易管理规则及其实施细则;
(四)拟参加国债期货交易的会员名单;
(五)拟聘任国债期货交易管理人员的名单及简历;
(六)中国证监会和财政部要求的其他文件。
第八条 前条第(三)项所述国债期货交易管理规则应当载明下列事项:
(一)有关国债期货合约的说明;
(二)交易地点和时间;
(三)交易的中止;
(四)交易程序和交易方式;
(五)结算和交割方法;
(六)保证金的交纳和管理方法;
(七)交易手续费的收取比率;
(八)会员收支帐户的审计办法;
(九)对可进行国债期货交易的会员资格的规定;
(十)出市代表管理规定;
(十一)交易中的禁止行为;
(十二)违约处理及罚则;
(十三)其他需要说明的事项。
第九条 国债期货交易场所制定和修改国债期货交易管理规则必须报中国证监会会同财政部审核批准。
第十条 国债期货交易场所设计国债期货合约必须经中国证监会会同财政部批准后方可上市交易。
第十一条 国债期货交易场所不得设立分支交易场所。
未经中国证监会会同财政部批准,国债期货交易场所不得通过与未经批准进行国债期货交易的交易所或者交易中心联网直接接受其会员的交易指令和直接与其会员进行资金清算。
第十二条 国债期货经纪机构是指经中国证监会批准的、主要接受客户委托进行国债期货交易并提供相关服务的期货经纪公司和有证券经营权的金融机构。
未经中国证监会批准,任何机构不得从事国债期货经纪业务。
第十三条 国债期货经纪机构必须同时具备下列条件:
(一)有中国证监会核发的《国内期货经纪业务许可证》或者有中国人民银行核发的授予证券经营权的《经营金融业务许可证》;
(二)注册资本金在人民币1000万元以上;
(三)有国债期货交易场所的会员资格;
(四)有三名以上取得中国证监会授权机构颁发的《期货经营机构从业人员资格证书》的从业人员;
(五)无违法和重大违章经营记录,信誉良好;
(六)中国证监会要求的其他条件。

第三章 国债期货交易、结算及交割业务管理
第十四条 国债期货交易必须在国债期货交易场所内通过集中竞价的方式进行。
第十五条 国债期货交易场所应当建立国债期货交易的涨跌停板制度,确定国债期货的每日价格最大波动幅度,设定客户投机头寸的最大持仓限量和交割月份持仓量限额,并报中国证监会核准。
客户因保值需求持仓量超过国债期货交易场所规定的持仓限额时,必须向该交易场所提出报告,得到该交易场所的许可。否则,该交易场所有权根据事先制定的规则对会员的超额持仓进行强制平仓,由此造成的损失由会员承担。
第十六条 国债期货交易场所有权了解其会员代理交易的客户的帐户情况。同一客户在同一交易所的不同会员处分别设立帐户者,其总持仓量以各帐户持仓量总和为准。
第十七条 国债期货交易场所应当向会员公布即时行情,并制作国债期货日交易行情表,向社会公布国债期货的成交量、持仓量、最高和最低价、开盘和收盘价、结算价等交易信息。
第十八条 国债期货交易场所因不可预料的偶发事件导致停市、或者为维护国债期货交易的正常秩序采取技术性停市措施,必须立即向中国证监会和财政部报告。
第十九条 国债期货交易实行保证金制度,对有经营国债期货业务资格的会员设立国债期货交易保证金专项帐户。从事国债期货交易的会员必须按照规定交纳保证金。
前款所称保证金包括会员为开户进行交易必须支付的基础保证金、按每笔交易金额的一定比例必须支付的初始保证金和为维持国债期货交易场所规定的一定的保证金水平所必须支付的追加保证金。
第二十条 国债期货交易场所向会员收取的交易保证金不得低于交易金额的10%。进入交割月后,应将保证金比率提高到20%以上。在最后交易日前的第三个营业日,空方应交纳价值不低于其空头净持仓额85%的国债券,多方应交纳不低于其多头净持仓额85%的现金。
中国证监会有权根据市场情况对前款所列保证金比率作出调整。
第二十一条 国债期货交易场所的结算机构应对会员的国债期货交易实行每日结算制度,并承担交易履约的责任和风险,保证期货合约的履行。当日成交合约的结算和资金划转必须在下一个交易日开市前完成,并将结算情况通知会员。
会员保证金不足时,国债期货交易场所应当要求其及时补足保证金,否则有权将其所持合约强行平仓,由此造成的损失由会员负责。
第二十二条 国债期货交易场所不得以任何方式允许会员透支进行期货交易。
第二十三条 国债期货合约的每日结算价应为当日全天交易加权平均价。
第二十四条 国债期货交易场所应当收取相当于交易手续费20%以上的金额建立风险基金。风险基金由国债期货交易场所统一管理,专款专用。
第二十五条 国债期货的交割为国债券所有权的转移,交割的具体程序由交易场所的结算机构制定。
第二十六条 国债期货的交割可实行有纸国债券交割和无纸国债券转帐交割两种交割方式,不得实行现金交割。
实行有纸国债券交割的,可以交割国债券实物和财政部确认的托管机构开具的国债代保管凭证。实行无纸国债券转帐交割的,国债期货交易场所的结算机构必须向财政部授权的记帐系统确认交易当事者确实存有相应数量的无纸国债券,并通过财政部授权的记帐系统进行无纸国债券的转帐,券款的具体划转程序和时限由国债期货交易场所规定。
第二十七条 国债期货交易场所对进行有纸国债券交割的国债实物必须设专门库房保管;对无纸国债券的交割必须通过财政部指定的国债记帐系统进行。
第二十八条 国债期货交易场所应当建立符合期货监督管理和实际监控要求的信息系统,并根据中国证监会和财政部的要求向其提供国债期货市场信息。
第二十九条 中国证监会有权随时派员检查国债期货交易场所及其会员单位的有关国债期货交易的业务、财务状况、各种交易所记录、文件以及会计帐簿等有关资料。
第三十条 国债期货交易场所应当在每一财政年度终了后三个月内,将经会计事务所或者审计事务所审计的资产负债表和损益表报送中国证监会和财政部备案。

第四章 国债期货经纪业务管理
第三十一条 国债期货经纪机构从事国债期货经纪业务应当履行下列职责:
(一)建立和保管帐簿、交易记录和其他业务记录;
(二)将自营业务与经纪业务严格分开;
(三)未经客户允许不得擅自挪用、出借客户保证金;
(四)及时客观地向客户披露信息,为客户保守商业秘密;
(五)在营业场所向客户提供风险说明书;
(六)如实记录、及时执行客户指令并通知成交结果;
(七)中国证监会规定的其他职责。
第三十二条 国债期货经纪机构应当为客户开设“国债期货交易专项帐户”。国债期货经纪机构在接受客户办理开户手续时,应当提供国债期货风险说明书,在国债期货经纪机构从业人员对国债期货的风险和交易程序进行充分解说后,交客户签字并注明签字日期。国债期货风险说明书的格式由国债期货经纪机构制定,报中国证监会备案。
国债期货经纪机构应当就其营业范围内的国债期货交易场所的交易规则规定的有关事项准备说明书,供顾客参考。
第三十三条 国债期货经纪机构接受客户委托从事期货交易前,应当先与客户签订交易委托书,并对其填写的事项进行详细核对,检查是否有错误或遗漏。在签定交易委托书以前,不得接受客户委托。
第三十四条 交易委托书至少应当包括以下内容:
(一)开户日期;
(二)委托人姓名、年龄、性别、出生地、职业、地址、电话、身份证号码(法人应当载明企业名称、法人代表、企业所在地);
(三)委托人委托国债期货经纪机构从事期货交易的方式及双方联系方法;
(四)国债期货经纪机构执行委托方式;
(五)国债期货经纪机构因故无法开展业务时的客户帐户处理办法;
(六)保证金或者其他款项的收付方式;
(七)保证金专户存款的利息归属;
(八)国债期货交易手续费及其他相关费用的规定事项;
(九)通知追加保证金的方式及时间;
(十)国债期货经纪机构应当提供咨询及服务事项的范围;
(十一)纠纷处理方式;
(十二)解除委托契约的手续;
(十三)其他与当事人权利义务有关的必要记载事项。
第三十五条 国债期货交易的委托人是自然人的,应当由本人持身份证原件办理开户手续,并当场签字;国债期货交易委托人是法人的,被授权开户者应当出具法人登记证明文件复印件、法人授权书及被授权人身份证原件办理开户手续,开户手续完成以前,不得接受委托。
第三十六条 国债期货经纪机构不得为有下列情况之一者开设帐户:
(一)不具有完全民事行为能力的;
(二)法人开户但未能提出法人授权开户证明书的;
(三)期货监管人员和国债期货从业人员;
(四)违反有关证券、期货、外汇交易等的法律、行政法规,受到主管机构处罚未满三年的;
(五)中国证监会规定的其他情况。
国债期货经纪机构对于已经开户而有上述情况之一者,应当立即停止接受其新的交易指令,但为清理原有持仓所下的指令除外。
国债期货经纪机构在上述客户结清其债权债务后,应当立即撤销其国债期货交易帐户。
第三十七条 国债期货经纪机构可以通过下列方式接受客户委托:
(一)客户当面委托;
(二)书信方式委托;
(三)传真方式委托;
(四)电话方式委托。
以前款(一)、(二)、(三)项规定的方式接受委托,应当有客户签字;以前款(四)项规定的方式接受委托,应当予以录音,并事后补办书面委托手续。
第三十八条 国债期货经纪机构接受客户委托从事国债期货交易,应当根据客户的资信情况和投资经验等评估其从事国债期货交易的能力,如果判定客户的信用状况和财力不具有从事国债期货交易的能力,有权拒绝其委托。
第三十九条 对于开户后连续六个月未从事国债期货交易的客户,如欲继续进行国债期货交易,必须按照本办法第三十二条和第三十三条的规定和程序重新在风险说明书和交易委托书上签字。
第四十条 国债期货经纪机构接受客户委托进行国债期货交易,应当向客户收取交易保证金。国债期货经纪机构对客户收取的交易保证金不得低于本办法第二十条规定的比例。
第四十一条 除下列情况外,国债期货经纪机构不得从客户保证金帐户中提取款项:
(一)按照客户的指示交付结余保证金;
(二)客户应当支付的实际交易亏损;
(三)客户应当支付给期货经营机构的手续费和其他费用;
(四)经与客户协商达成书面协议的可提取款项。
第四十二条 国债期货经纪机构不得允许客户透支从事国债期货交易。
第四十三条 国债期货经纪机构接受客户委托进行交易时,应当由客户逐项明确授权,不得接受客户全权委托。
第四十四条 国债期货经纪机构不得出借自己的名称供他人从事国债期货经纪业务。
第四十五条 国债期货经纪机构应当对客户资金来源进行严格审查,不得允许法人客户以自然人名义或者自然人客户以法人名义开户。
第四十六条 国债期货经纪机构及其从业人员不得以任何方式向客户保证盈利或者分担交易中的损失,不得以任何方式与客户分享期货交易中所得的利润,因期货经营机构操作失误导致客户损失而给予赔偿的除外。
第四十七条 国债期货经纪机构受托从事国债期货业务,应当在成交后立即将结果通知委托方,并在闭市后向委托方提供交易报告书。交易报告书应当列明下列事项:
(一)帐号及户名;
(二)成交日期及时间;
(三)交易所名称;
(四)成交合约、数量及交割月份;
(五)成交价格;
(六)买入或卖出;
(七)开仓或平仓;
(八)所需保证金数额;
(九)交易手续费;
(十)税款;
(十一)其他需要载明的事项。
第四十八条 国债期货经纪机构应当按月编制客户交易月报,交客户确认。客户交易月报应当至少保存五年以上。客户交易月报应当列明下列事项:
(一)委托人的姓名(或名称)及帐号;
(二)当月所有成交的国债合约、买卖、数量、价格和交割月份;
(三)月底未平仓国债期货合约总量;
(四)当月保证金存款的提存情况和余额;
(五)交易盈亏数额;
(六)交易手续费和税款数额;
(七)其他需要载明的事项。
第四十九条 国债期货经纪机构的所有国债期货成交情况应当有完整记录,并至少保存至合约到期日后五年。国债期货经纪机构对客户委托买卖的帐目至少保存五年。
第五十条 在国债期货经纪机构任职,从事国债期货交易的开户、受托、执行交易指令、咨询、保证金收付、结算、业务稽核等的从业人员必须取得中国证监会授权机构颁发的《期货经营机构从业人员资格证书》。未取得资格证书者不得从事国债期货交易的经纪业务及其相关业务。
国债期货经纪机构应对其所聘用的从业人员的经纪行为承担全部民事法律责任。
第五十一条 国债期货经纪机构应当从人员、帐目、执行交易指令的通道等方面严格将自营业务和经纪业务分开。
第五十二条 证监会有权随时派员检查国债期货经纪机构有关国债期货交易的业务、财务状况、各种交易记录、文件以及会计帐簿和其他有关材料。
第五十三条 国债期货经纪机构应当按照中国证监会和财政部的规定,按时报送有关国债期货交易的业务报表,并在每个会计年度结束后的三个月内提交营业报告书和下列由会计事务所或者审计事务所审计的财务报告:
(一)资产负债表;
(二)损益表;
(三)财务状况变动表。

第五章 法律责任
第五十四条 对违反本办法的单位和个人,由中国证监会进行调查和处罚,必要时会同有关部门进行调查和处罚。
第五十五条 国债期货交易场所违反本办法规定,有下列行为之一的,根据不同情况,单处或并处警告、通报、没收非法所得、人民币十万元以上三百万元以下的罚款、暂停或停止其从事国债期货交易的资格。
(一)不依照本办法第八条的规定制定国债期货交易规则,或者不将制定或修改的上述文件报送中国证监会核准的;
(二)不按规定公布市场信息,或者故意公布虚假信息,对市场产生误导并造成不良后果的;
(三)不按规定提取风险基金或者擅自使用风险基金的;
(四)不按制定的有关规章管理会员的国债期货交易行为的;
(五)擅自挪用会员交纳的保证金的;
(六)不按规定保存有关交易记录的;
(七)拒绝协助中国证监会、财政部及有关部门查处国债期货交易违法行为的;
(八)泄露会员的交易秘密的;
(九)涂改、伪造交易记录、财务报表、帐册或者其他有关期货结算、担保的文件、资料的;
(十)组织虚假交易或者内幕交易的;
(十一)允许会员透支进行国债期货交易的;
(十二)使用不正当手段诱导会员或者其出市代表过量下单的;
(十三)其他违反本办法的行为。
对前款所列行为负有直接责任的主管人员和其他责任人员,根据不同情况,单处或并处警告、通报、处以一万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,责令国债期货交易场所解除其职务。
第五十六条 国债期货经纪机构有下列行为之一的,根据不同情况,单处或者并处警告、通报、没收非法所得、人民币五万元以上一百万元以下罚款、责令停业整顿,暂停或取消其国债期货经纪业务资格:
(一)违反本办法第四十一条规定,擅自挪用客户保证金或套用不同帐户之间的资金的;
(二)私下对冲的;
(三)与客户私下约定分享利益或者共同承担风险的;
(四)未按照规定将经纪业务与自营业务分开的;
(五)利用客户帐户或者名义为自己从事交易的;
(六)故意制造、散布虚假信息的;
(七)伪造、涂改、买卖各种交易凭证和文件的;
(八)泄露客户的委托事项或者与之有关的信息的;
(九)接收客户的全权委托的;
(十)不按客户交易指令从事交易的;
(十一)制造虚假交易或者进行场外交易的;
(十二)通过合谋,集中资金优势,联合买卖,操纵国债期货交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险的;
(十三)拒绝协助中国证监会查处期货交易违法行为的;
(十四)允许客户透支参与国债期货交易的;
(十五)允许以自然人名义为法人开户或者以法人名义为自然人开户进行国债期货交易的;
(十六)为未办理开户手续的人从事交易的;
(十七)其他违反本办法的行为。
对前款所列行为负有直接责任的主管人员和直接责任人员,单处或者并处警告、通报、没收非法所得人民币一万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,责令国债期货经纪机构予以除名,并吊销其《期货经营机构从业人员资格证书》。
第五十七条 对未经中国证监会商财政部批准,擅自上市国债期货合约的交易场所限期停止国债期货交易,没收全部非法所得、处以十万元以上三百万元以下的罚款。
对前款所列行为负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,根据不同情况,单处或并处警告、通报、处以一万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,责令上述机构解除其职务。
第五十八条 对未经中国证监会批准,擅自开展国债期货经纪业务的机构,限期停止国债期货经纪业务,没收全部非法所得、处以十万元以上一百万元以下的罚款。
对前款所列行为负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,根据不同情况,单处或并处警告、通报、处以一万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,责令上述机构解除其职务。
第五十九条 国债期货交易场所的会员单位及其出市代表违反国债期货交易规则,国债期货交易场所可以依据章程、业务规则及会员管理办法予以处分。
第六十条 违反本办法规定,给他人造成损失的,应当依法承担民事赔偿责任。
第六十一条 违反本办法规定,构成犯罪的,移交司法部门依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第六十二条 本办法实施后,现行的有关国债期货交易的规定和管理办法与本办法不一致的,以本办法为准。
第六十三条 关于中华人民共和国境内的外资企业参加中国国债期货交易的管理办法,由中国证监会会同有关部门另行制定。
第六十四条 本办法由中国证监会负责解释。
第六十五条 本办法中规定的国债期货交易场所和国债期货经纪机构除接受本办法管理以外,还必须遵循国家有关期货市场、证券市场的法律、行政法规的规定。
第六十六条 本办法自下发之日起实施。


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  摘要

  行政诉讼中的变更判决,是最能体现司法对行政裁量的审查的一种判决形式,也是最难认定和最难把握的一种判决。法院只对具体行政行为的合法性进行审查,而不审查具体行政行为的合理性,因为行政裁量权的行使是行政活动的生命,是复杂多变的行政环境的客观要求。但是行政权具有天生的扩张性和专横性,如果严格坚持分权的思想,就有可能使得行政的目标背离立法的目的和精神,同时也不符合行政诉讼的目的。变更判决就是在打破原有权力格局之后建立的新的、有益的平衡,本文将对变更判决的具体适用展开浅显的论述。

  关键词:变更判决 合法性 合理性 显失公正

  行政诉讼法第五十四条规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更”。从这条规定可以看出,法律赋予了法院审理行政案件的有限变更权,即法院可以对行政案件作出变更判决。变更判决是司法权对行政权的一种干预,根据一般法理,法院只对具体行政行为的合法性进行审查,而不审查具体行政行为的合理性,因为行政裁量权的行使是行政活动的生命,是复杂多变的行政环境的客观要求。但是行政权具有天生的扩张性和专横性,如果严格坚持分权的思想,就有可能使得行政的目标背离立法的目的和精神,同时也不符合行政诉讼的目的。变更判决就是在打破原有权力格局之后建立的新的、有益的平衡。

  一、变更判决概述

  行政诉讼法第54条第(4)项规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更”。从这条规定可以看出,法律赋予了法院审理行政案件的有限变更权,即法院可以对行政案件作出变更判决。它是行政诉讼中最能体现司法对行政裁量权的审查的一种判决形式,也是最难认定和最难把握的一种判决。

  (一)变更判决的理论依据

  行政诉讼法第54条第(4)项规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更”。该条款最重要的意义在于确立了行政诉讼变更判决的形式。它是行政诉讼判决中规定的最难认定、最难把握也是最富有争议的一种判决形式。有的学者对此持有肯定的看法,认为法院有变更权限;而有的学者则持有否定的观点,认为法院享有的司法权不应该干预行政权应该管辖的领域。笔者同意前面学者的观点,法院对其审理的行政案件,应该享有有限的司法变更权。

  司法对行政的合理性审查。自由裁量作为行政权力的一个重要内容,在行政权力日益扩张的情况下,也有被滥用的可能。“尽管现代社会中的立法机关仍然主张依法行政,坚持控制行政权力原则,但它们不得不迫于客观需要的压力而授予行政机关一定的甚至是‘尽可能广泛’的自由裁量权。”[1]在立法机关对行政权进行授权而使得自由裁量广泛存在的情况下,行政相对人的利益必然会受到影响,当行政相对人向法院起诉的时候,法院如何来看待自由裁量?事实上自由裁量并不是无限制的,即使从立法的授权意图和目的来讲,至少是不会容忍行政机关恶意行使自由裁量权。法院应该从立法的意图和目的出发来判断行政机关是否滥用自由裁量权,是否违背了立法精神和目的,从而控制行政权力,维护行政相对人的权利。“专断权力和自由裁量乃是法院所拒绝支持的。它们编织了一个限制性原则的网状结构,要求法定权力应合理、善意而且仅为正当目的行使,并与授权法精神及内容相一致”。[2]所以,法院行使司法变更权是对行政权的一种深刻的制衡和约束,可以更好的保护行政相对人的权利。在特别强调三权分立的英国法院,“在某些情况下,可以在撤销原行政决定的同时,直接就行政案件的实体问题作出一个覆盖原行政行为,满足申请人要求的决定。”司法变更的这种权力是对行政权的一种深刻的制衡,可以为私权保护设立一道防线。

  行政诉讼目的的要求。从我国行政诉讼法的规定来看,行政诉讼的目的有:保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法利益,维护和监督行政机关依法行使行政职权。法院的司法变更权的行使也是为了更好的保护原告的合法利益。虽然这有违行政权和司法权的分工问题,但是这种分工也是为了更好的保护当事人的利益,所以,从最终极的目的来看,法院的司法变更权有其必要性。在行政诉讼中,“基于诉讼经济及人民权利保护之迅速性,应肯认行政法院对于案情清楚之事件,得在法定范围内自为变更性决定。”[3]从宪政理论层次而言,保障公民权益才是最终目的,权力分立的制度无非是实现目的的手段而已,怎么能因手段而妨碍目的。”[4]有的学者指出,法院在直接变更行政行为方面缺少经验,让法官去扮演行政角色,去判断所有的事实和证据,去权衡选择法律的适用,未必能使得当事人真正满意,从而增加当事人诉讼的成本,并不能有效的保护当事人的合法利益。笔者认为,法官在行政行为判断方面,与行政机关相比是缺少一定的经验,但是不能就此否认行政变更判决,而是要可以通过其他的制度设计来完善这方面的内容。因为与这个缺憾相比,变更判决更有存在的意义。

  (二)变更判决在现行行政诉讼中的地位

  传统观点认为,法院只对行政行为的合法性进行审查,对行政裁量问题一般都保持克制的态度。但是从立法精神和目的来看,法院不应该对自由裁量的滥用不管不问,法院对自由裁量的审查有一定的合理性。自由裁量行为虽然形式上看似合法,但是已经变成了实质的违法,进而为法院的干预打开了合法的大门。近年来,在法治和保障人权理念的推动下,法院更多更频繁地涉足这块领域。即使是对此持有保守态度的英国法院,也在进行着这方面的实践。“从国外行政诉讼或司法审查的经验来看,越来越多的国家承认法院对一定范围内的行政决定拥有司法变更权,那种认为法院不能代替行政机关作出决定的信条逐步被打破,各国越来越倾向于用变更方式解决既有错误因素又有正确因素的行政决定。”[5]

  1970年《美国各州标准行政程序法》第15条第7款规定,“法院可以确认行政机关的裁决或要求行政机构对案件重新进行裁决,法院可以取消或者变更行政机构的裁决。”美国通过地方立法赋予了法院一定的司法变更权。在英国,公法上的救济手段中“提审令”以及“执行令”就包含有法院要求行政机关作出何种行政行为的内容。法院可以用提审令命令被诉行政机关按照法院的指示加以改正,该指示不仅规定了行政机关应该如何行为,而且具有强制约束力。[6]

  在法国,行政诉讼分为四类:完全管辖权诉讼、撤销诉讼、解释及审查行政决定的意义和合法性诉讼、处罚诉讼。除了第三种诉讼外,其余三种均涉及司法变更权的行使。在完全管辖权诉讼中,法官可以撤销、变更、重新决定行政机关的决定等;在撤销诉讼中,“法官不能直接变更”的观念不可以过分强调,尤其是关于薪俸、津贴以及以外的金钱诉讼,当事人可以选择;在处罚诉讼中,法院可以直接动用司法权实现行政目标,即行政法官拥有直接的处罚权力。[7]根据《德国行政法院法》第130条第2项的规定,法院可以直接变更原行政行为。台湾地区“行政诉讼法”第197条规定,撤销诉讼,其诉讼标的之行政处分涉及金钱或其它代替物之给付或者确认者,行政法院得以确定不同金额之给付或以不同之确认代替之。

  由上可见,西方国家虽然鼓吹三权分立原则,但在处理司法权与行政权的关系方面,并没有完全摒弃法院对行政自由裁量权力的审查,而是保护私权和彻底解决纠纷的角度作出变更行政行为的判决。

  二、我国变更判决的具体适用分析

  (一)变更判决的标准问题

  法院对自由裁量权的审查有其合理性,在两大法系国家的立法和实践中也都存在,但是因为涉及到权力之间的分工,所以如何处理其中的微妙关系也是一个十分敏感的问题。所以,为了维护权力之间的平衡关系,必须小心翼翼的选择合适的司法审查标准。

  我国行政诉讼法采用的是“显失公正”的标准。《行政诉讼法》第54条第(4)项规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更”。该条款确认了显失公正是一个独立的司法审查标准。但是显失公正的具体内涵是什么?我国的法律和司法解释却没有进一步的说明。当前最迫切需要解决的问题就是关于“显失公正”的确切含义。一种观点认为,显失公正是指行政机关的行政行为与相对人的违法行为明显不相称,对显失公正的审查重在违法事实与处罚的内容是否极为不平衡。具体表现为行政处罚畸重畸轻、处罚方式混用、不考虑法定的从轻从重减轻情节致明显过轻过重、相同情况不同处罚、不同情况相同处罚等等。例如,相对人认为在同等情况下对自己的处罚较别人更为严苛;或者法律法规没有规定裁量幅度,行政机关有意拔高对行政处罚的幅度等。这种理解只是“量”上的显失公正,是针对行政处罚而作出的解释。然而显失公正的问题在其他的行政行为中也是存在的,但不仅仅是“量”上的畸重畸轻。比如,对经济资源的分配,颁发、撤销执照,行政许可决定,行政奖励和优惠等问题都会产生是否公正的问题,但如果仅仅从“量”上来考虑是否显失公正,显然是行不通的。一个典型的案例“马随意诉镇政府不给予见义勇为奖励案”,马随意和其他人一起救起落水者,为什么其他人都得到了镇政府的奖励,而马随意被赶下了领奖台,镇政府的这种做法肯定是显失公正了。所以,显失公正的标准应该扩大其适用的范围,从最初的行政处罚行为扩展到其他的行政行为。

  另外,有的学者认为,显失公正应该从“滥用职权”的角度来考虑。而“显失公正”与“滥用职权”的关系问题,实际上,从一定范围来讲,显失公正与滥用职权之间并不存在一道天然的鸿沟,滥用职权有可能导致显失公正,而显失公正往往也是滥用职权的结果。[8]即显失公正相当于撤销条件中的“滥用职权”。行政行为虽然在形式上不违背法律法规的规定,但在实际上与法律的精神相违背,损害了社会或者个人的利益而表现出明显的不公正,并强调显失公正的构成要件:外表形式合法;行政处理的结果悖理了法律精神;损害了社会和个人利益;具有通常法律和道德水平的人均可发现和确认该公权力行为不公正。

  笔者比较同意后一种观点,从滥用职权的角度考虑,行政主体及其工作人员故意违背立法的目的和宗旨、原则、精神,导致行政行为的客观结果显失公正。这样不仅仅只从“量”上的畸重畸轻来评价行政处罚行为,而且可以扩大适用到其他的行政行为,如前面提到的“马随意诉镇政府不给予见义勇为奖励案”,如果从后一种观点来理解,镇政府偏偏不给同样救人的马随意奖励,是在考虑了不相关的因素,在具有通常法律和道德水平的人,都可以得出,这种行政行为是显失公正的。这种在对相关考虑因素的权重问题如果出现失当(对应该考虑的因素没有考虑,对不应该考虑的因素过重的加以放大),也及有可能导致行政裁量结果对当事人极其不利。而这种情况在所有的行政行为中是普遍存在的。所以不能只从“量”上来考虑显失公正的问题,否则法院只能是对行政处罚的自由裁量问题进行干预,而其他行政行为的自由裁量同样会存在显失公正的问题,为什么法院却不能干预?有学者认为,显失公正只适用于行政处罚行为可能是考虑到行政诉讼制度建立之初,各方面的审判经验不足,尽管感到法院不能完全放弃对行政权自治领域的干预,但在干预程度上还有待摸索,所以以行政处罚小试锋芒,待经验成熟以后再逐渐推广。而现在将显失公正的标准由现在的个别适用进一步扩大成普遍适用,已经是时候了。[9]而从滥用职权的角度来考虑,行政行为的结果,可能有显失公正和一般的不公正,对一般不公正的行政行为,法院适用第54条第(2)项的规定,予以撤销。而对显失公正的行政行为适用变更判决。因为显失公正已经变成了实质上的违法行为,悖离了立法的目的和宗旨,所以,从维护当事人的合法利益和法律的目的来看,法院对这种行政行为有干预的必要。

  至于如何来判断显失公正的问题? 笔者认为可以从实质意义和形式意义上来考虑。第一,违背立法目的和精神,违反了实质意义上的公正,导致行政处理的结果严重损害了社会和个人的利益,具有通常法律和道德知识水平的人看来,该公权力行为不公正,不符合常理,甚至达到荒谬的程度。第二,违反了形式公正,对本质相同的案件,行政行为前后不一致,表现出任意和专横;没有做到“相同案件,相同处理;不同案件不同处理”;在考虑不相关因素之后,实行了区别对待。                                    (二)变更判决的适用范围

  根据《行政诉讼法》第54条第(4)项的规定,变更判决只适用于行政处罚行为。当初的立法目的和意图可能是为了规制行政处罚混乱的现象,但是随着其他的行政行为的复杂性和多样性的出现,只对行政处罚行为进行干预,已经不能适应现实的需要。在显失公正的标准扩大适用到其他行政行为后,变更判决也应该有其扩大的必要。

  在我国,行政权力依然强大专横,法院的权威还没有得到行政机关应有的尊重,法院的判决不一定得到行政机关有效的遵循,尤其是显失公正的行政行为是存在一定自由裁量空间的,如果行政机关在重新作出的行政行为时,对行政相对人作出比显失公正轻一些的行政行为,但是还是表现为不公正,这种结果对行政相对人的利益保护是不彻底的;而且行政机关在法院作出撤销判决后有可能就同一事实作出同一处理决定。而由法院对显失公正的行政行为直接予以变更,对案件的审结和原告诉讼请求的满足都是快捷的。

  但是也有学者指出,这样的制度设计会给宪政秩序下分权关系带来一定的负面冲击,变更判决如果扩大适用到其他行政行为时,会导致变更判决的泛滥,模糊了行政诉讼和行政复议之间本该保持的合理的功能差别。另一方面,变更判决的确也存在着一些技术性的问题不好解决,让没有行政经验的法官去判断所有的事实和证据,去选择法律的适用,到底能不能做到符合立法的目的,又满足当事人的请求?[10]上述学者的担心是有一定道理的。但是,变更判决的适用,不是无条件的,是针对行政主体作出的显失公正的行政行为,法院只对这样的行政行为予以变更,而不是像行政复议一样,对所有的行政行为的合理性和合法性进行审查。对于第二个方面的质疑,我们可以通过其他的制度设计来更好的发挥变更判决的作用。

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