关于民事诉权理论研究方法的几点思考

周成泓


民事诉权理论是大陆法系民诉法学基本理论体系的有机组成部分，它所探讨的主要问题是：国民向法院请求司法救济或利用民事诉讼制度，国民所享有的这种权利的性质和内容如何？在何种要件下国民始可行使这种权利？与大陆法系热衷于诉权性质、内涵等抽象问题的探讨，注重诉权理论的体系化不同，英美法系着重于有关诉权的规则性和实用性问题的探讨。
我国大陆的诉权学说，通说是“二元诉权说”，此外，还有“一元诉权说”。时至今日，综观我国诉权理论，虽说取得了一定的进步，但是仅仅停留在抽象研讨层面，即主要探讨诉权的内涵和性质，并且即使在这一层面也没有深入系统探讨诉权理论为什么在民诉法学领域占有核心地位，诉权理论要解决什么问题，更没有从宪法的高度来把握诉权，也没有深入系统地研究诉权及其相关的问题，比如诉权行使要件、诉权的保护、诉权与其他民诉基本理论和民诉原则制度的关系等。而所有这些问题都与研究方法有关。以下笔者就对诉权研究的方法作一简要论述。
科学研究始于方法，终于方法。方法不是学术的外在形式，而是学术内容的灵魂。学术观点是对某一社会现象进行研究的结论，但是由于时代的局限性，任何一个学术结论都可能随着时间推移，而落后于时代的发展，或者由正确变成错误，或者由通说变成少数说，而正确的方法能为我们留下继续进行独立探索的合理途径，并且能够反过来检验结论本身。因此，就学术的发展而言，学术方法高于学术结论。就民事诉权理论来说，因方法论的不同，可能构造出大不相同的民事诉权理论体系。笔者以为，在现阶段，研究诉权问题应当注意采用以下方法。
一、从实践即从诉权保护存在的问题出发，确立时代所需要的诉权观
“诉权”不应该仅是一个纯理论性的论题，它同时也应该是一个与普通百姓的日常生活有密切联系的实践性论题，研究诉权理论，其根本目的就是保护普通大众的诉权。司法救济虽然在我国越来越走向完善，但是在许多情况下司法救济的条件和手段都不大明确，有关的规范体系也没有建立起来。这个差距不仅是由于实体或程序规则的缺漏造成的，而且还是由于计划体制时形成的司法观念和做法同公民迅速发展的权利意识的不相适应而引起的。其在诉讼中的表现就是诉权保护的不完善、不充分，具体体现在：
1.法院以建立当事人主义的民事诉讼模式为名，推卸其本应承担的责任
在审判制度的改革中，法院既是改革主体，同时又是改革的对象，由于自身利益相关涉，导致法院将改革成本不适当地转移给当事人，动辄以当事人主义为名推卸责任，其表现如：第一，本可以补正的起诉状却被法院驳回；第二，反诉在法院多被禁止；第三，在执行中，片面理解当事人主义，导致当事人双方权利义务的分割。
2.滥用司法权力
例如，第一，最高人民法院2001年发布《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》就规定对因证券交易中的内幕交易、欺诈、操纵市场等行为引起的损害赔偿纠纷，以所谓的“立法及司法条件的局限”为名不予受理。在2002年其颁发的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》虽然规定，允许法院受理因证券市场虚假陈述所引起民事赔偿案件，但同时又规定须以当事人的“虚假陈述行为须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定”为前提，并且规定“应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”。这司法解释不当地限制了公民民事诉权的行使。
第二，某些法官的执法素质低导致审判权滥用。例如，有些案件经过了一审、二审、再审，搞了好几个回合，最后却被法院判决“此案不属于民事诉讼范围，故予撤销”或“此案不属于法院主管范围，故予以撤销；又如，有时法院非法增加诉权行使或提起诉讼的条件，如起诉时就要求当事人提出充分的证据，否则不予受理；在司法实践中，还有法官“深入基层”，“主动出击”，上门揽案的情形。这些行为都严重地损害了当事人的诉权。
二、实体法和诉讼法相结合
诉权理论是法学发展到一定阶段后才出现的。在古罗马法中，由于诉或诉权中包含了实体法上请求权和诉讼法上请求权，有诉才有救济，因而没有必要也不会产生“为何可以提出诉讼”的问题。这意味着，罗马法中的诉权概念旨在确定“可以进行诉讼的权利”的范围。现代诉权概念是近代西欧国家法典化运动和司法权不断扩大和强化的产物，旨在确定实体法和诉讼法的关系，诉讼法是否具有独立存在的价值。
从法律发达史以及诉的制度发达史来看，实体法和诉讼法本是同根兄弟，二者共同服务于解决社会纠纷，是推动诉讼制度向前发展的“两个车轮”。但是，在实体法的日趋完善和丰富的同时，诉讼法的发展却步履缓慢，尤其是在倡导私权保护和反对司法专断特有历史背景下，德国学者开始以其擅长的哲学思维在民事领域掀起了一场“民事实体法与民事诉讼法关系”的大讨论，其目的是想通过作为诉讼法基石的诉权在“在本质上附属于实体法”这一命题，以强调民诉制度的目的在于保护私权，在一定程度上遏制国家司法权对市民生活的干涉，并据此思想逻辑性地得出了诉讼法是实现实体法之目的的助法或工具的结论。
由于私法诉权说本身存在着无法克服的缺陷，于是，公法诉权说应时而生。公法诉权说认为，诉权是一种公法上的权利，而非依据私法上的请求权派出的权利。相应地，诉讼法属于公法的范畴，是与实体法相独立的法律部门。公法诉权说经历了抽象诉权说和具体诉权说两个发展阶段，抽象诉权说以及建立在其上的民诉理论，只是说明了请求和诉的关系，或者各自的性质，而没有说明诉的内容，因而只具有纯粹的理论上的意义。作为抽象诉权说的补充和完善，具体诉权说以及建立在其上的民诉理论开始具有了比较实在的内容，即从抽象走向了具体化。但是，单从诉讼法一元观上分析诉讼问题，具体诉权说无法解释“原告的诉讼请求为何必须具备实体法上的诸构成要件”。于是，作为其发展的权利保护请求权说通过扩大具体的立法诉权说的理论构造，将作为诉讼标的的实体法律关系纳入诉权理论，以之为基础的民诉理论的范围也随之扩展到了强制执行领域，从而初建了现代意义上的民诉基本体系。从权利保护请求权说的诉权理论立场分析诉讼问题的诉讼观，是实体法和诉讼法的二元论。同时，到了权利保护请求权说阶段，随着诉讼构造论的提出，诉权被作为诉讼要件之一（或诉权要件）。诉权要件的主要构成之一是“诉的利益”（诉权利益），在诉的利益理论背后，仍然存在着如何认识实体法和诉讼法之间关系的问题，此外，有关诉的利益的本质、功能等直接关涉着实体法和诉讼法之间的关系问题。至此，诉权理论所要回答的原有命题“为何可以诉讼”失去了意义，但是，诉权理论所涉及的民事实体法和民事诉讼法的关系问题，却没有因此而消失，反而以诉的利益为“道具”展开了前所未有的大讨论。
以上从学说发达史的角度简要回顾了传统诉权理论所要解决的对象问题，以及诉权理论在民诉法学发展史上的地位和作用，以此来说明研究诉权必须依照自诉讼法和实体法两方面入手，否则，所得出的诉权理论必定是有其内在缺陷的，以此构建起来的民诉理论也必定是不完善的。
三、宪法化、国际化角度
1.宪法化
从宪法的角度来考察诉权问题，始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。主张司法行为请求权说的学者认为，在现代法治国家社会中，宪法保障任何人均可向法院请求司法保护，其中当然包括对私权的司法保护。二战后，日本也有学者根据《日本国宪法》第32条，“任何人在法院接受裁判的权利不得剥夺”，将宪法上所规定的公法性质的人民享有接受审判的权利与诉权相结合，主张应将宪法上所保障的诉讼受益权性质引进诉权理论。此外，在日本，还有一些学者虽然反对传统诉权概念及其理论，但认为也不必全部将之抛弃。通过将作为国民对国家的诉权之存在理由，与宪法上的接受裁判的权利相结合而使诉权再生。宪法诉权说在将宪法权利纳入到诉权内容中去这一点上，可以将诉权理解为包含着丰富的内容。
尽管我国宪法没有明文规定接受裁判权或者诉权，但由于我国已经加入《世界人权公约》因此，可以说我国政府也是重视对当事人的接受裁判权或者诉权予以保障的。此外，从我国宪法的一些规定来看，如第33条、第125条、第126条等也都贯彻着保护当事人诉权的精神。在理论研究上，我国也有学者主张诉权是宪法规定的基本权利，或者说诉权是一项基本人权。比如，有学者认为，诉权的根据是宪法，宪法关于国民的人身权和财产权以及与之相应的救济权的规定，是诉权存在的根据。
2.国际化
一些诉讼法学者认为，诉权来自于“接受裁判权”，而接受裁判权是受国际公约和各国宪法保障的权利。《世界人权宣言》第8条、第10条，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款，《欧洲公约》第6条第1款等都对诉权问题作出了规定。我国已在《公民权利和政治权利国际公约》上签了字，这标志着我国政府也承认公民享有该公约第14条规定的“接受司法裁判的权利”。该公约是一项关于人权保护的公约，从这个意义上说，诉权是具有双重构造的，一是宪法性权利，二是人权的组成内容之一。《中国人权事业的进展》也规定：“根据行政诉讼法规定，中国建立了社会团体支持公民起诉和诉权保障制度。社会团体可受委托成为诉讼代理人，公民可借助社会团体的力量行使诉权”。这意味着，人们已将诉权看成是人权的一项重要内容，人权保护是国际性的，诉权保护也因此成为国际性的。

陕西省人民政府


陕西省城市节约用水管理办法


2005-4-4

　　 第一条 为加强城市节约用水管理，提高用水效率，促进城市经济社会可持续发展，根据《中华人民共和国水法》、《城市节约用水管理规定》、《陕西省节约用水办法》结合本省城市实际，制定本办法。

　　 第二条 在城市规划区内使用公共供水和自建设施供水的单位和个人，必须遵守本办法。

　　 第三条 城市节约用水坚持开源与节流并重，节流优先、治污为本、科学开源、综合利用的原则。

　　 第四条 县级以上城市人民政府建设行政主管部门按照同级人民政府规定的职责分工，负责管理城市节约用水工作。

　　 第五条 城市人民政府建设行政主管部门应当在城市规划、建设、管理工作中，建立合理用水、减少浪费、科学用水、综合利用的用水机制，创建节水型城市；应当加强节约用水的宣传教育，提高全社会节约用水意识；应当鼓励节约用水科学技术的研究和开发，对在节约用水工作中取得科技成果和做出显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。

　　 第六条 城市实行计划用水，对非居民生活用水实行超计划用水累进加价收费制度。具体办法由省建设行政主管部门商省物价主管部门制定。

　　 第七条 城市用水计划由城市人民政府建设行政主管部门根据城市水资源综合利用规划和城市年度用水总量控制计划会同有关部门制定，经城市人民政府批准后下达执行。

　　 第八条 新建、扩建和改建工程项目应配套建设节约用水设施，并应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。建设单位、施工单位和其它有关单位，应当使用国家和省认证确认的、符合国家强制性标准的用水器材。严禁使用劣质淘汰产品。

　　 第九条 城市各类建设项目，有关单位在立项和施工图审查时，应将节水设施和节水型用水器材的强制性标准，列入审查内容。

　　 第十条 城市人民政府建设行政主管部门可委托供水、节水、工程质量监督、监理等单位，对建设项目配套的节水设施和用水器材依照强制性标准实行监督检查。凡不符合本办法第八条要求的工程，不予签字认可。

　　 第十一条 城市供水排水管网的建设和改造，应当统筹规划。城市排水应当实行雨水和污水分流排放制，房屋建筑排水应当实行粪便污水和生活废水分流排放制。

　　城市污水处理和中水回用建设要纳入城市水资源综合利用规划，污水处理率和中水回用率要达到国家规定的指标。

　　 第十二条 城市人民政府建设行政主管部门应当会同有关部门落实省政府确定的城市中水回用补偿办法，每年从水资源费和排污费中提取一定资金，列入计划，统筹安排，用于中水设施建设和管理。

　　 第十三条 各类新建面积在2万平方米以上的宾馆、饭店、商店、公寓、居住区等综合性服务设施，应当建设中水回用设施。

　　 第十四条 城市道路清洁、绿化、公厕、消防等公共用水应优先利用中水。

　　 第十五条 城市人民政府建设行政主管部门应加强对洗车业的管理，统一规划洗车营业场所，洗车业应采取节约用水措施，安装和使用循环用水设施，逐步推广无水环保洗车技术。严禁在城市临街道路上从事洗车经营，院内洗车不得直接向路面排水。

　　 第十六条 工业用水重复利用率低于40%的生产企业，应改进工艺、设备，提高重复利用率。

　　 第十七条 城市规划区内地下水的开发利用，须经城市人民政府建设行政主管部门同意、水资源管理部门批准。

　　 第十八条 城市公共供水管网覆盖范围内的单位，不得开采使用地下水，已经开采使用的地下水井，由城市建设行政主管部门会同水资源管理部门限期封闭。

　　 第十九条 城市公共供水单位和自建设施供水的单位，应加强管理，改进工艺设备，确保生产用水量和管网损失水量控制在国家规定的指标以内。

　　 第二十条 城市供水、用水、污水处理、中水回用等均应以表计量，城市公共供水应按类别分表计费。未采取分表计量的，从高适用水价。

　　城市人民政府建设行政主管部门应当会同有关部门，依照《计量法》对城市供水、用水计量仪表定期校验。

　　 第二十一条 城市供水用水应当鼓励采用先进计量仪表。对城市居民家庭用水应当实行计量到户，推广使用智能水表，逐步实现先买水、后用水。

　　 第二十二条 城市人民政府建设行政主管部门应当建立城市公共供水、污水处理、中水回用水质和自建设施供水单位水质的监测网络，定期检测，并向社会公布。

　　 第二十三条 城市人民政府建设行政主管部门应加强对城市供水、节水、排水、污水处理、中水回用工作人员的从业资格和职业道德培训，建立健全持证上岗制度。

　　 第二十四条 任何单位和个人都有对浪费用水的行为有制止、举报和监督的权利。任何用水单位和个人违反本办法，由城市人民政府建设行政主管部门会同有关部门依法予以查处。对节约用水的先进单位和个人由城市人民政府会同有关部门给予表彰奖励。

　　 第二十五条 本办法从2005年5月1日起施行。