甘肃省科学技术进步条例

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甘肃省科学技术进步条例

甘肃省人大常委会


甘肃省科学技术进步条例
甘肃省人大常委会


(1994年9月26日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 组织管理
第三章 产业科技进步
第四章 高新技术研究及其产业
第五章 基础研究
第六章 科学技术研究与开发机构
第七章 科技工作者
第八章 科学技术资金投入
第九章 奖励和惩罚
第十章 附 则

第一章 总 则
第一条 为促进科学技术进步,推动经济和社会发展,根据《中华人民共和国科学技术进步法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称科学技术进步是指科学研究和技术开发,科学技术成果的推广应用,传统产业的技术改造,技术引进、消化、吸收与创新,高新技术产业的发展,科学技术管理,科学技术知识的普及以及科学技术为经济建设、社会发展服务的其他活动。
第三条 “科教兴省”是甘肃省经济、社会发展的基本战略,是全社会的共同责任。
各级人民政府要坚持经济建设和社会发展必须依靠科学技术,科学技术工作必须面向经济建设和社会发展的方针,把科学技术放在优先发展的地位。
第四条 政府根据科学技术进步和社会主义市场经济的需要,改革和完善科学技术体制,建立科技与经济有效结合的运行机制,为科学技术进步创造良好的社会条件。
对少数民族地区和贫困地区的科学技术事业实行扶植政策。
第五条 政府和全社会尊重知识,尊重人才,保障科学研究自由,鼓励科学探索和发明创造,保护知识产权。
第六条 鼓励、扶持科学技术研究和技术开发,推广应用科学技术成果,改造传统产业,发展高新技术产业,加强基础研究。建立和完善技术市场体系,推动技术成果商品化。
第七条 政府运用先进科学技术手段,控制人口增长,提高人口素质,合理开发和利用资源,保护环境和生态平衡,防御自然灾害,促进社会发展。
第八条 本条例适用于本省行政区域内一切国家机关、企业事业单位、社会团体以及其他组织和公民。

第二章 组织管理
第九条 甘肃省科学技术进步工作,在省人民政府统一领导下,实行各级人民政府分级负责制。
省人民政府根据国家科学技术发展纲要和全省经济、社会发展规划,确定本省科学技术发展的目标、任务、重点领域和重大项目,采取有效措施,保障科学技术与经济、社会的协调发展。
各级人民政府制定相应的规划和计划,推进本地区科学技术的进步。
第十条 省科学技术行政管理部门负责全省科学技术工作的宏观管理和统筹协调,其主要职责是:
(一)贯彻执行国家科技法律、法规,拟订并实施本省科技发展和改革的战略、方针、政策和措施;
(二)主持拟订并组织实施全省科技发展中、长期计划和年度计划,加强对科技工作的宏观调控;
(三)制定基础研究、应用研究、技术开发、高技术和科技成果商品化、产业化、国际化的政策,归口管理高新技术产业开发区,协同有关部门推动农村和企业科学技术进步;
(四)负责管理全省科技成果、技术市场、科技奖励、专利、科技保密,负责技术合同、专利纠纷的仲裁和知识产权的协调工作及重点科技成果的推广;
(五)管理科技外事工作,组织国际科技合作与交流的活动;
(六)管理全省软科学研究和科技信息工作,指导科技第三产业发展,负责科技统计工作;
(七)协同有关部门组织技术出口、技术引进和消化吸收创新工作;
(八)协同有关部门管理全省独立研究开发机构,指导民营科学技术工作;
(九)协同有关部门拟订有关科技人员的法规和政策,管理全省科技管理干部的培训工作;
(十)指导、协调省政府各部门和各地区的科技管理工作,协同有关部门推动行业的科技进步;
(十一)法律、法规规定以及省人民政府授予的其他职权。
各级科学技术行政管理部门在同级人民政府领导下负责本行政区域内的科学技术进步工作,其职责参照本条内容确定,并接受上一级科学技术行政管理部门的业务指导。
第十一条 各级人民政府有关行政部门,依照各自的职责范围负责有关的科学技术进步工作,接受同级科学技术行政管理部门的业务指导。
第十二条 各级人民政府支持研究开发机构、高等院校和企业事业单位从事科学技术的研究开发和科技成果转化,促进教育、科研、生产相结合;支持科学技术协会和其他学术团体开展科学普及、人才培训、学术交流、技术服务等活动。
第十三条 各级人民政府在制定科技规划、计划和重大科技、经济、社会发展项目的过程中,听取专家和科学技术工作者的意见,进行科学论证,实行科学决策。
甘肃省科学技术专家委员会,为本省科学技术发展重大问题和重大工程项目提供决策咨询。
第十四条 各级人民政府逐步建立健全科学技术进步指标体系统计网络,定期对科学技术进步状况进行统计、监测和分析评价。

第三章 产业科技进步
第十五条 依靠科学技术进步和提高劳动者素质,建立高产、优质、高效的现代化农业。
第十六条 稳定和发展农业科技队伍,改善科研手段,加强农业科学研究,推广应用先进的农业科学成果和实用技术,提高农业和农村经济整体科学技术水平。
经审定的农业新品种受法律保护,研究开发单位可依法自己经营或者转让,并从销售、使用者的收益中取得合理报酬。
第十七条 巩固和健全全省农业技术推广体系,发展多种形式的农村科技经济合作组织,开展技术有偿服务,保障农业技术推广人员的合法权益。
第十八条 政府支持研究开发机构、高等院校、企业事业单位和各种社会力量通过技术转让、科技扶贫和对口支援等形式,与农业生产单位、乡镇企业建立稳固的多向联系,建立农业科学技术试验示范推广基地和科技先导型企业,帮助当地开发和推广先进适用技术,提高当地的生产技
术水平和管理水平。
第十九条 各级政府要加强农村科技培训,实行农业、科技、教育三结合,开展多种形式的专业技术培训,提高农民科学技术素质,为农村培养各类专门人才。
第二十条 政府支持企业面向国(境)内外市场,调整产品结构,研究开发新产品、新材料、新技术、新工艺,推广应用科技成果,加快技术改造和设备更新,提高产品质量、经济效益和管理水平,增强市场竞争能力。
第二十一条 大中型企业应当建立技术中心或研究开发机构,增强研究开发、中间试验和工业性试验能力。
小型企业和乡镇企业可以联合建立研究开发机构,也可以由有关研究开发机构作为其技术依托。
政府鼓励企业与研究开发机构、高等院校实行联合和协作,发展多种形式的科研生产联合体。
第二十二条 大中型企业的总工程师协助厂长(经理)具体负责本企业的科技进步工作。
小型企业应当有专职技术负责人,负责本企业的科技进步工作。
第二十三条 企业要加强职工的技术培训,提高职工素质,支持科技人员和广大职工的创造发明、合理化建议和技术创新活动,保障他们的合法权益。
第二十四条 鼓励企业引进国(境)外先进技术、设备和管理经验。技术引进项目必须经过咨询、论证,贯彻国家的产业政策和技术政策。
第二十五条 有关部门根据国家产业政策和技术政策,制定新产品开发指南,引导企业按照市场需求采用新技术,开发新产品。
第二十六条 促进和发展科技领域的第三产业,扶植科技咨询产业、科技信息产业和各类技术服务业。

第四章 高新技术研究及其产业
第二十七条 政府支持高新技术研究,重点发展新材料、新能源、生物工程、电子信息、机电一体化、医药等高新技术领域,促进高新技术产业的发展;应用高新技术改造传统产业,充分发挥高新技术在科技进步中的先导作用。
第二十八条 经国务院、省人民政府批准,分别建立国家和省高新技术产业开发区,实行特殊扶植政策。
第二十九条 政府支持研究开发机构、高等院校、企业和其他组织及公民创办高新技术企业。
对从事高新技术产品开发、生产的高新技术企业和研究开发机构,经省科学技术行政管理部门认定,实行国家和地方分别规定的优惠政策。
第三十条 高新技术企业要建立符合国际规范的管理制度,开发和生产符合国际标准的高新技术产品,加速高新技术成果的商品化、产业化和国际化。

第五章 基础研究
第三十一条 政府保障基础研究和应用基础研究持续稳定发展,并从研究开发经费中划出一定比例,用于基础研究工作。
第三十二条 甘肃省自然科学基金按照专家评议、择优支持的原则,支持基础研究和应用基础研究。
第三十三条 省科学技术行政管理部门对学科前沿和经济、社会发展中的重大基础性科学研究课题,要有计划地组织实施。
政府鼓励研究开发机构、高等院校、企业事业单位和公民协作,自主选择课题,从事基础研究和应用基础研究。

第六章 科学技术研究与开发机构
第三十四条 政府根据经济建设和科学技术进步的需要,统筹规划、合理调整研究开发机构的结构和布局,建立本省现代化研究开发体系。
第三十五条 各级人民政府要放开研究开发机构的研究、开发、生产和经营活动,并依法保障研究开发机构的合法权益。
研究开发机构实行院(所)长负责制,依照有关规定享有研究开发、生产经营、经费使用、机构设置、人员聘用等自主权。
第三十六条 政府支持基础研究、应用基础研究、高新技术研究、重大科学技术攻关项目及农业科学研究和社会公益性研究。
第三十七条 研究开发机构要按照社会主义市场经济的发展需要,建立符合自身发展特点的运行机制,加速现代科研院所制度建设。
政府支持技术开发型研究开发机构,采取多种形式实行企业化经营;科技咨询、科技信息、科技服务和社会公益性的研究开发机构,逐步实行有偿服务或者企业化经营。
第三十八条 政府鼓励社会力量自行创办研究开发机构,发展民营科技事业,保障平等竞争,维护其合法权益。
第三十九条 政府允许不同所有制的研究开发机构之间、研究开发机构与企业之间的相互承包、租赁、参股和兼并,优化科学技术组织结构。
第四十条 政府支持国务院部、委所属研究开发机构和高等院校参与本省经济建设,承担研究开发项目。
第四十一条 研究开发机构从事技术开发、转让、咨询、服务和承包,研制新产品,生产中试产品,以专有技术在企业入股所得收入,依照国家有关规定享受税收优惠待遇。
第四十二条 政府支持国(境)外、省外组织或个人在本省境内设立独资研究开发机构,或者创办合资、合作的研究开发机构。
省内研究开发机构可依法在国(境)外、省外投资,设立分支机构。

第七章 科技工作者
第四十三条 政府提高科技工作者的社会地位,保障他们的各项权利,创造有利环境和条件,充分发挥他们的作用。
第四十四条 各级人民政府和有关单位要有计划地培养和造就各类科学技术专门人才。
研究开发机构、高等院校和大中型企业要积极引进、储备人才,合理使用人才,加强重点专业技术骨干和学术带头人的培养。
企业和基层单位应当从工人、农民和其他劳动者中发现和培养各种专业人才。
第四十五条 科技工作者按照双向选择原则合理流动,流动人员必须遵守国家的有关法律、法规,不得侵害原单位的技术经济权益。
政府对国(境)外、省外到本省从事科学技术工作的专业人员,以及到少数民族、偏远贫困地区工作的科学技术专业人员,在工资、住房、子女就业等方面予以照顾。具体办法由各级人民政府制定。
各级人民政府每年要安排一部分基建资金,改善科技工作者的工作及住房条件。
第四十六条 政府实行专业技术人员考核制度、职称评审制度和职务聘任制度。对有特殊贡献的专业技术人员,可以破格晋升职称。
第四十七条 设立省中青年科技研究基金,择优资助中青年科技工作者的科学研究活动。

第八章 科学技术资金投入
第四十八条 建立政府拨款、银行信贷、企业提留为主体的科技资金投入保障体系,多渠道筹措科技资金。
第四十九条 各级人民政府要逐步提高科学技术资金投入的总体水平,将科学技术经费列入同级财政预算,其增长幅度应当高于同级财政经常性收入的增长幅度。
省级财政每年对科学技术研究补助、中间试验和重大科学技术攻关费用的拨款比例不低于财政支出的百分之一。自治州、市(地区)和有条件的县也应当逐步达到这个比例。
独立研究开发机构的科学事业费由各级财政部门按划转基数拨交同级科学技术行政管理部门统一管理,并按高于财政收入的增长而增长。
第五十条 各级人民政府和有关行业、单位要建立科技发展基金、技术开发风险基金及其他专项基金,用于相关的科学技术进步活动。
第五十一条 政府支持重点实验室、中间试验基地和应用基础研究基地建设。其建设费用,经审定后分别列入同级基本建设计划。
第五十二条 金融机构要在信贷方面支持科学技术开发和成果商品化。
第五十三条 企业要根据社会主义市场经济需要,不断增加研究开发和技术创新的投入。
第五十四条 鼓励公民和各种社会组织资助本省科学技术进步事业。
第五十五条 严格执行国家关于科学技术经费使用管理的规定,专款专用,任何单位和个人不得挪用、克扣和截留。

第九章 奖励和惩罚
第五十六条 省人民政府设立科学技术进步奖,也可以设立其他科学技术奖。对在本省科技进步活动中做出贡献的集体和个人,经过专门委员会评审,颁发荣誉证书并给予物质奖励。
省科学技术进步奖,由省科学技术行政管理部门组织实施。
各地、省级各行业部门也应设立相应的地方和行业的科技进步奖。
按照国家自然科学奖、技术发明奖、国际科技合作奖等的规定,组织本省相关的科技奖励活动。
第五十七条 对在本省推广应用科学技术成果产生重大经济效益和社会效益的组织和个人,经政府主管部门审定后,给予重奖。
第五十八条 各级人民政府和企业事业单位对有突出贡献的中青年科技专家,要给予奖励。
第五十九条 企业事业单位应当从实施科技成果新增留利中提取一定比例,奖励有关的组织和个人。
第六十条 鼓励国(境)内外的组织、个人设立科学技术奖励基金,对在本省科学技术进步活动中做出突出贡献的个人或组织进行奖励。
第六十一条 违反本条例规定有下列行为之一的,对直接责任人给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)滥用职权,压制发明创造、打击迫害科技工作者的;
(二)挪用、克扣、截留科技进步专项费用的;
(三)侵犯研究开发机构、企业事业单位技术经济权益,干扰正常科学技术活动的;
(四)其他阻碍科学技术进步的行为。
第六十二条 在科技成果申报中采取欺骗手段,获取优惠待遇或奖励的,取消其优惠待遇、奖励和鉴定结论,并给予行政处分。
参加科学技术成果鉴定的人员故意做出虚假鉴定的,由有关主管部门对直接责任者给予行政处分,并予以通报。
第六十三条 剽窃、篡改、假冒或者以其他方式侵害他人著作权、专利权、发明权和其他科学技术成果权的,非法窃取技术秘密的,依照有关法律的规定处理。
第六十四条 对依照本条例作出的处罚决定不服的,按国务院《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定,申请复议或向人民法院提起诉讼。

第十章 附 则
第六十五条 本条例实施中的具体应用问题,由甘肃省科学技术委员会负责解释。
第六十六条 本条例自公布之日起施行。



1994年9月26日
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通化市民办社会养老机构管理暂行办法

吉林省通化市人民政府


政府令 【 2008 】 4号


通化市民办社会养老机构管理暂行办法

  第 4 号                 

  《通化市民办社会养老机构管理暂行办法》已经2008年12月5日市政府第7次常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。



  
                 市 长

                        二OO八年十二月二十三日    






              通化市民办社会养老机构管理暂行办法

                   第一章 总 则

  第一条 为促进民办社会养老机构的健康发展,规范民办社会养老机构的行为,加强民办社会养老机构的管理,保障老年人的合法权益,根据国家和省有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称民办社会养老机构,是指公民、法人和其他社会组织利用非国有资产兴办的,为老年人提供养护、康复、托管等综合性服务的机构。
  第三条 本办法适用于本市行政区域内设置、服务与监督管理的民办社会养老机构。
  第四条 民办社会养老机构应当遵守国家的法律、法规和政策,保障服务对象的合法权益。
  第五条 民办社会养老机构凭民政部门颁发的《民办社会养老机构设置批准证书》,享受国家有关优惠政策。
  第六条 市民政部门负责指导全市民办社会养老机构的管理工作。县(市、区)民政部门是民办社会养老机构的业务主管部门,对民办社会养老机构进行审批、管理、监督和检查。
  第七条 发展民办社会养老机构坚持“民办公助、公办民营”的原则,鼓励社会力量兴办多种形式的民办社会养老机构,鼓励社会捐资、支持民办社会养老机构的发展。
  第八条 发展改革、公安、商务、财政、劳动保障、国土资源、建设、公用、卫生、税务、规划、物价、消防等行政部门要按照各自职责,共同做好民办社会养老机构的发展和管理工作。
第九条 市和县(市、区)人民政府对扶持与发展民办社会养老机构工作做出突出贡献的单位和个人,应当给予鼓励和表彰。

                    第二章 申请与审批

  第十条 市、县(市、区)民政部门应当根据社会经济发展、人口老龄化和养老服务的需求情况,制定社会养老机构设置规划,并纳入经济社会发展总体规划。民办社会养老机构的设置应当符合社会养老机构设置规划和社会养老机构设置的基本标准。
  第十一条 民办社会养老机构规划条件:
  (一)服务场所的规划选址应综合考虑用地条件、选型、朝向、间距、绿地、层数与密度、布置方式、群体组合和环境等因素,由规划行政部门审批。
  (二)日照间距不应低于冬至日照2小时标准。
  (三)老年人居住建筑宜靠近相关服务设施和公共绿地。
  第十二条 兴办民办社会养老机构,必须具备下列条件:
  (一)申办人是单位的,应具备法人资格;申办人是个人的,应当具有完全的民事行为能力。
  (二)有固定的服务场所和必备的生活设施,床位达到10张以上(含10张)。
  (三)民办社会养老机构服务设施,要符合消防、卫生防疫、供热和防暑降温等要求,符合《老年人建筑设计规范》。
  (四)有与服务内容和规模相适应的开办经费,开办经费不低于2万元。
  (五)每1名从业人员平均服务生活能够自理的服务对象不得多于7人,平均服务生活不能自理的服务对象不得多于3人。
  (六)有完善的章程,机构名称应符合登记管理机关的规定和要求。
  (七)有与开展服务相适应的管理和服务人员,医务人员应符合卫生行政部门规定的资格条件。护理人员、工作人员应当符合有关部门规定的健康标准,持有允许从业的有效证件。规模较小的民办社会养老机构要有与社区卫生医疗服务机构的协议合同。
  第十三条 申请筹办民办社会养老机构时,应提交下列材料:
  (一)申请书、可行性研究报告;
  (二)申办人的资格证明文件;
  (三)验资证明;
  (四)机构章程;
  (五)拟办民办社会养老机构固定场所的证明文件(新建的要有行政区划内建设、规划部门审批文件复印件);
  (六)拟办民办社会养老机构卫生许可证复印件、从业人员名单和健康体检证明;
  (七)与服务对象或家属(监护人)签订的服务协议书样本。
  (八)提供消防部门出具的《建筑工程消防设计审核意见书》、《建筑工程消防验收意见书》。
第十四条 申请设置养老机构应当按下列规定办理有关手续:
  (一)利用非国有资产开办的非营利性民办社会养老机构,申办人向所在地的县(市、区)民政部门申请,取得民政部门的批准后,到开办地的民办非企业单位登记管理机关办理登记手续。
  (二)与境外组织或个人合资、合作开办民办社会养老机构的,需经市民政部门、商务部门初审,无异议的报省民政部门审批,并报省商务部门审核。
  第十五条 民政部门应当自受理申请之日起30日内,根据当地社会养老机构设置规划和民办社会养老机构的基本条件进行审查,作出同意筹办或者不同意筹办的决定,并将结果以书面形式通知申办人。同意筹办的,经验收合格后发给《民办社会养老机构设置批准证书》。经批准后的民办社会养老机构,应按《劳动法》和《劳动合同法》的规定,与其雇员依法签订劳动合同,并报劳动保障部门履行备案手续。

                      第三章 管 理

  第十六条 民办社会养老机构应当与被托养老人及托养亲属或托养单位(以下简称托养人)签订托养协议。协议包括以下内容:
  (一)双方当事人、托养人的姓名(名称)、地址和联系方式;
  (二)服务的内容和方式;
  (三)服务收费标准、费用支付方式;
  (四)服务时限和地点;
  (五)双方当事人、托养人的权利和义务;
  (六)违约责任;
  (七)双方当事人、托养人约定的其他事项。
  第十七条 民办社会养老机构应当根据托养老年人的自理能力和护理的等级标准,实施分级护理服务。
  第十八条 民办社会养老机构应当制定老年人营养配餐食谱,合理配置适宜老年人食用的膳食。老年人的膳食制作、用餐应当与工作人员的膳食制作和用餐分开。
  第十九条 民办社会养老机构应当对老年人膳食经费建立专门帐户,并定期向老年人及其托养人公开帐目。
  第二十条 民办社会养老机构应当为托养的老年人建立健康档案,定期检查身体,做好疾病预防工作。不得接纳患传染病、精神病的老年人。对入住后患传染病或精神病的老年人,民办社会养老机构应当按照有关规定及时向有关部门报告,采取必要的隔离措施,并通知其托养人或亲属转送至专门的医疗机构治疗。
  第二十一条 卫生部门应当将民办社会养老机构的老年人卫生服务纳入社区卫生服务。
  第二十二条 民办社会养老机构应当开展适合老年人特点的康复活动。配置符合老年人特点的文化体育活动设施,组织有益于老年人身心健康的文化体育等活动。
  第二十三条 民办社会养老机构应当建立卫生消毒制度,定期消毒老年人使用的餐具,定期拆洗老年人的被褥和衣服,定期为老年人洗澡,保持室内外卫生整洁。
  第二十四条 民办社会养老机构应当建立昼夜值班制度,做好老年人的安全监护工作。
  第二十五条 民办社会养老机构收费实行政府指导价和市场调节价相结合的办法。
  第二十六条 民办社会养老机构应当建立财务及各项管理制度,公示各类服务项目和收费标准。
  第二十七条 民办社会养老机构应当按照国家、省、市、县(市、区)有关规定接受捐赠、资助,并按照章程的规定和捐赠人、资助人的约定使用,及时向民政部门报告接受、使用捐赠、资助的有关情况,并接受有关部门的监督。
  第二十八条 市、县(市、区)民政部门应当对民办社会养老机构的服务质量、服务范围以及服务费用的收支情况等进行监督检查。
  第二十九条 民办社会养老机构变更登记事项、申请注销登记的,应当按照《民办非企业单位登记管理暂行条例》的有关规定办理变更登记、注销登记手续。民办社会养老机构解散申请注销登记的,有公助情况的,应当按有关规定对原有资产进行清算处理,并妥善安置托养的老年人。
  第三十条 入住民办社会养老机构的老年人应当遵守所住养老机构制定的各项管理制度。
  第三十一条 民办社会养老机构不得随意改变其房屋、设施的用途。
  第三十二条 审批机关每年对民办社会养老机构年检一次。
  第三十三条 经批准的民办社会养老机构,应为所雇人员交纳各种社会保险,其机构人员的劳动报酬每月不得低于省政府公布的当地最低劳动工资标准。
  第三十四条 民办社会养老机构的日常生活用电执行居民生活电价。
  第三十五条 民办社会养老机构协会应当遵守法律、法规和规章的规定,促进行业发展,并履行下列职责:
  (一)建立养老机构服务自律机制,制定并组织实施本行业的行规行约,对违反协会章程或者行规行约、损害行业整体利益的会员,采取相应的行业自律措施;
  (二)代表行业向有关国家机关反映涉及本行业利益的事项,提出有关建议,参与有关行业发展规划和技术标准的制定;
  (三)开展行业统计、培训和咨询,出具行业证明文件,促进国内外交流与合作;
  (四)协调养老机构之间及养老机构服务过程中产生的争议;
  (五)其他行业自律、服务协调等活动。

                    第四章 法律责任

  第三十六条 对违反本办法规定,民办社会养老机构有下列行为之一的,由相关部门予以追究和处理。
  (一)民办社会养老机构变更名称、地址、法定代表人、服务范围、床位数量,不到原办理审批手续的民政部门办理变更手续的;
  (二)超出批准业务范围活动的;
  (三)从事营利性经营活动的;
  (四)收取超年度服务费用的。
  有上述情形之一的由民政部门予以警告,责令改正,予以限期停止活动;情节严重的,予以撤销登记;有违法经营额或者违法所得的,予以没收,可以并处违法经营额1倍以上3倍以下或者违法所得3倍以上5倍以下的罚款。
  第三十七条 民办社会养老机构有污辱、虐待、欺骗以及其他侵犯服务对象合法权益,违反治安管理处罚规定的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,追究刑事责任;给服务对象造成损失的,依法赔偿;违反服务协议书规定的,按照规定承担责任。
  第三十八条 民政部门在审批和年检民办社会养老机构工作中,有违反国家有关法律、法规和本办法规定的,视情节轻重,对直接责任人给予批评教育、行政处分,构成犯罪的依法追究其刑事责任。

                     第五章 附 则

  第三十九条 本办法实施前已经营业但未办理《民办社会养老机构设置批准证书》的民办社会养老机构,应当在本办法实施后6个月内,按照本办法规定,向所在地民政部门提出申请,补办《民办社会养老机构设置批准证书》。
  第四十条 本办法由市民政局负责解释。
  第四十一条 本办法自公布之日起施行。


离婚损害赔偿制度在审判实践中
的若干问题探析


安徽省郎溪县人民法院 骆洪彬
离婚损害赔偿制度,经过长期、深入的讨论,最终取得了立法的肯定,在我国新修订的《婚姻法》(以下简称婚姻法)中得以确立,完善了我国婚姻家庭的立法体系,为婚姻关系中的受害方提供了救济和保护途径。然而,在两年来的审判实践中,该制度的适用效果并不理想,“无过错方”基于婚姻法第四十六条规定,成功获得赔偿的例子十分鲜见。这一现实拖凸显出离婚损害赔偿制度中的上些问题,实践中认识不一,亟待厘清。本文就此提出一些粗浅的认识,以求教于方家。
一、关于请求赔偿的情形
婚姻法第四十六条规定了有权请求赔偿的四种情形,即㈠重婚的;㈡有配偶者与他人同居的;㈢实施家庭暴力的;㈣虐待、遗弃家庭成员的。对这些情形的正确理解,是准确适用的前提。
1、重婚。重婚是指有配偶的人与他人结婚或明知他人有配偶而与其结婚的行为。根据我国刑法和最高法院司法解释,重婚行为应包括以下两种情况:一是自己有配偶又与他人结婚、或明知他人有配偶而与之结婚,即法律上的重婚;二是有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的、或明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居的,即事实上的重婚。关于重婚的理解,实践中认识比较统一,但重婚作为请求离婚损害赔偿的情形,有一个问题应引起注意,就是对因重婚导致的无效婚姻中的受害方提也损害赔偿应如何处理?婚姻法和最高人民法院“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释㈠”(以下简称“解释”)仅对重婚导致的无效婚姻的财产分割、子女抚养及无效宣告作出了规定,对此问题没有涉及。实践中,重婚者(尤其是法律上的重婚)大多采取隐瞒、欺骗等方法达到重婚的目的,而许多与重婚者形成重婚关系的另一方并不“明知”,应该说他们与重婚者的原配偶同是受害者,对其合法权益,法律理应公平保护。婚姻法第十条将“重婚”作为无效婚姻的一种法定情形,该法第十二条同时规定“无效或被撤消的婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利义务”,因此,对重婚而导致的无效婚姻中的受害方提出的损害赔偿请求,因其婚姻无效而不属离婚诉讼,应通过其他途径予以保护。笔者以为,可采取以下方式:一是由当事人及利害关系人申请宣告婚姻无效时提起。基于侵权行为法原理,该行为属一般侵权行为,只要符合侵权行为的构成要件,即可认定;二是在附带民事诉讼中提起。根据我国刑法和婚姻法的有关规定,重婚行为在刑法上构成重婚罪,是刑事犯罪行为,应当承担赔偿责任。按照我国刑事诉讼法的规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附民事诉讼。因此,婚姻当事人及利害关系人可以在控告重婚的同时提起附带民事诉讼,要求赔偿。这里需强调的是,根据我国刑法和刑事诉讼法的规定,附带民事诉讼权限物质损失,精神损害赔偿仍需通过民事诉讼(诉讼实际上这样的规定也有不合理之处,这里姑且不论)。
2、有配偶者与他人同居。何种情况构成“同居”,法律对此无明确规定,“解释”第二条将此界定为“有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。”如此界定虽较婚姻法具体,但仍欠详尽、明确(实际上也很难周全、明确、界定),由此给实践中的认定带来困难。一是有配偶者与婚外异性共同居住多长时间才构成“同居”?对这个问题,最高法院在制定“解释”时,有人建议就“同居”问题规定一个明确的期限,双方共同生活达到规定期限的,即可以认定为“同居”①。也有法院就上述问题作了时间上的界定,如广东省高院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》中规定:“共同生活的时间达到三个月以上”②。还有主张一个月、六个月的不等。笔者认为,采用界定时间的办法是机械的,并不能从根本上解决难以认定的问题。因为实践中“同居”行为大多并不公开,具隐蔽性、秘密性,所以受害方难以举出有效证据,法院也就难以认定。二是有配偶者与婚外异性共同居住,而要求“不以夫妻名义”似乎有违常理,更加剧了认定的困难。试想一个有配偶的人与异性持续、稳定地共同饮食起居,不以夫妻名义,他们如何向外界解释他们的关系,可能只有一种选择,就是隐蔽、秘密地进行。也许有人会说:这种情况有“异性合租住房”的例子。但是“异性合租”不用隐瞒什么,完全可以公开进行,而且也不会是持续、稳定的。三是有配偶者与他人同居和长期通奸行为很难区分。如前所述,有配偶者与他人不以夫妻名义,只有隐蔽、秘密地进行,而长期通奸行为也具此特征,两者在形式上可能只有一个区别,即是否共同居住,但被极其相似的特征所掩盖。实践中实难区分。考量立法的意图,设计“有配偶者与他人同居”这一概念,意欲区别重婚和通奸两种行为,即在刑事处罚和首先遣责之间划出民事制裁的区域,针对社会反响强烈的“包二奶”、“包二爷”等违法行为予以有效民事法律制裁提供依据。而将通奸等婚外性行为置于民事法律制裁之外,认为“一般的通奸,偶发的性行为属道德领域、有关党纪政纪约束、行政处罚的范畴。”③“对于与配偶以外的异性发生通奸行为的,应采取批评教育和道德遣责等综合处理措施。”④对此笔者有不同意见:第一、通奸行为,尤其是长期通奸行为,对其配偶的损害是现实的,身心健康因此而受到摧残,其损害程度并不必然比“同居”所造成的损害小。现实中,通奸、第三者插足等现象已经成为一个带有普遍性的社会问题,成为许多家庭破裂的导火线,甚至引发刑事案件,危害社会稳定。对此行为仅仅依靠道德约束、舆论监督、批评教育显然不足以对违法行为进行制裁,也不利于对受害者的救济与保护。第二、通奸行为具有不容置疑的可诉性,其法理法律依据:一是通奸行为给配偶造成的损害是现实的,依侵权行为理论,有损害就应当归责;二是从民法原理和诉的理论上分析,通奸行为侵犯了公民的人身权,属于人身损害赔偿范畴,基于法律对公民人身权的保护,亦应予以追究,属于法院主管;第三、婚姻法调整的婚姻家庭关系是一种最广泛、最普通的社会关系,内容上具有很强的伦理道德性质。通奸行为也具有道德和法律的双重属性,从道德角度审视这一行为的同时,亦应从法律的视角进行分析。有人认为:“如果把原来属于道德管辖的领地收归到法律的领地中来,那么,道德防线的退守和法律管制的扩容,将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活,或者以寻求规避法律的方式来生活,而不愿守在“围城中央”。这样不是得其反吗”⑤笔者认为,这种观点割裂了法律与道德的关系,照此说法,刑法规定了“重婚罪”后,就没有重婚现象了吗?岂不荒谬!综上,笔者认为,将通奸排除在可请求赔偿范围之外,是不适当的,对通奸行为造成的损害进行民事归责,既是社会公德与国家法律的要求,也是公民权利意识增强和提高的形势要求,更是保护公民人身权益的需要。
3、实施家庭暴力。“解释”第一对家庭暴力的界定是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。应该说,如此界定是比较全面的。笔者的问题是:对非配偶的家庭成员实施家庭暴力,可否提起“离婚损害赔偿”。众也周知,离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为。其主体只能是夫妻双方。虽然离婚诉讼属于合并之诉,包括解除婚姻关系、子女抚养、财产分割等诉讼,现在又啬了损害赔偿诉讼,但是解除婚姻关系依然是离婚诉讼之主诉,其他均属牵连之诉,而将对非配偶的家庭成员实施家庭暴力,即使这种行为严重伤害了夫妻感情,引起婚姻关系的破裂,亦应属于“另案”,应由受害人另行寻求刑事的、民事的或行政的救济,而不应在离婚诉讼中提起。再则,对非配偶的家庭成员实施家庭暴力,是对受害人人身权(生命权、健康权、身体权)的侵害,是一种侵权行为,受害人基于此侵权行为可以提起损害赔偿诉讼。依损害赔偿理论,“在损害赔偿法律关系中,受害人是赔偿权利主体,如果进行诉讼,则为原告、即诉讼请求的提出者。在侵权行为法的领域,除受害人以外,还有受害人的利害关系人、死者的近亲属,也是赔偿的权利主体”⑥,但须是直接受害人生前或丧失劳动能力之前扶养的人,这种扶养权利因直接受害人受到侵害,因而享有法定的扶养损害赔偿请求权。⑦这里我们可以看出,未受到家庭暴力侵害的配偶并不是该侵权行为的赔偿主体,让不享有赔偿权利的人承受权利,既不符合法理,也不符合逻辑。从该行为侵犯的客体来看,其侵犯的是家庭关系而非夫妻关系。法律关系主体的法律性要求,法律关系主体由法律规范所规定,不在法律规定的范围内,不得任意参加到法律关系中,成为法律关系的主体。基于以上分析,笔者认为,对非配偶的家庭成员实施家庭暴力与对家庭成员实施家庭暴力应该区分,不容混淆。因此对此情形应作限制性规定,即限定对配偶实施家庭暴力的范围内,才符合法理及逻辑。
4、虐待、遗弃家庭成员。此情形与“实施家庭暴力”有相同的问题,于此不赘,可限定为虐待、遗弃配偶的。
综上分析,笔者认为,婚姻法第四十六条所列举的四种情形尚不足以涵盖所有对婚姻关系造成严重伤害的情形,如上分析的通奸行为,因此,从立法技术的角度看,应采用列举与概括相结合的方式,列举之后啬一个概括性条款,建议修改为:有下列情形之一,导致离婚的,受害方有权请求损害赔偿:㈠重婚的;㈡与婚外异性同居、通奸的;㈢对配偶实施家庭暴力的;㈣虐待、遗弃配偶的;㈤其他导致离婚的重大过错。
二、关于离婚损害赔偿法律关系的主体
离婚损害赔偿是指婚姻关系中的一方因实施了法律禁止的行为而对另一方产生损害,并引起婚姻关系破裂,导致离婚,离婚时实施侵害的一方对另一方所受到的物质、精神损
害应承担赔偿责任。也就是说,离婚损害赔偿制度是婚姻关系的当事人基于特写的身份、人格而产生的一种权利救济制度,因此,该法律关系的主体只能是婚姻关系当事人。
1、赔偿的权利主体。关于离婚损害赔偿请求权的主体,有两种不同的观点:一种观点认为,离婚案件中配偶双方均可提出损害赔偿请求,因为离婚当事人可以自由行使诉权。同样,离婚案件中很少存在绝对过错,如果配偶双方均有过错,可按过失相抵原则处理。另一种观点则认为,只有无过错配偶方才有离婚损害赔偿请求权。⑧笔者赞同第二种观点,但对“过错”的含义与范围应当界定。应该说婚姻法第四十六条“无过错方”的用语不准确,容易使人产生歧义。因为在婚姻关系中绝对的无过错几乎没有,而且也不是所有的过错都能导致离婚。所以离婚过错赔偿在适用上也是有限的,并不是婚姻关系中所有的过错都适用赔偿,因此笔者认为,对“过错”的理解不能用民法上的过错概念标准进行判断,它是具有特定含义的:首先,它不是一种主观过错,而一种行为过错;其次,它是一定范围内的过错;第三,它是直接导致离婚这一结果的过错。概括地说,只有行为人实施了婚姻法第四十六条规定的四种情形之一行为、导致离婚,才能构成“离婚损害赔偿”的过错。那么“无过错方”也就是自己没有婚姻法第四十六条规定的四种“法定过错”行为,否则就不能成为请求赔偿的主体。从这个意义上说,“无过错方”实际上就是“受害方”,可以考虑将“无过错方”改为“受害方”更为准确。
2、赔偿的义务主体。在离婚损害赔偿中,有“过错”的一方婚姻关系当事人为承担赔偿义务主体,实践中没有争议,但对第三人是否可以成为赔偿义务主体,在婚姻法修订之前就引起过激烈的争论,赞成者和反对者各抒己见,观点尖锐对立。虽然最高法院“解释”第二十九条明确将配偶以外的其他人排除在赔偿的义务主体之外,但对该问题的争论仍未结束。笔者认为配偶以外的第三人不能成为离婚损害赔偿的义务主体。其理由是:第一,如前所述,离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为,其主体只能是夫妻双方,离婚损害赔偿是离婚诉讼的牵连之诉,如果离婚诉讼不存在,就没有离婚损害赔偿之诉。因此,离婚损害赔偿的主体也只能是夫妻双方,如果夫妻双方以外的第三人,能够成为离婚损害赔偿诉讼的当事人,那么这个当事人在离婚诉讼中诉讼地位何在?第二,离婚损害赔偿是基于夫妻之间权利义务而引发的诉讼,夫妻以外的第三人在该诉讼中与请求赔偿的权利主体没有直接的法律关系,因而赔偿的权利主体就不能向婚姻关系以外的人主张权利;第三,有学者认为:“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中,是完全可以向重婚和同书面报告对方请求损害赔偿的,因为他们是这一侵权行为的共同加害人,构成共同侵权行为,有责任赔偿受害人的损失。”⑨笔者赞同此观点,但是这个赔偿请求仍然不能在离婚诉讼中提起,而应该单独提起。因为重婚和同居的对方与婚姻关系中的“无过错方:形成的是一种侵权法律关系,不是婚姻关系,这两个诉的主体不能合并。
因此,笔者认为离婚损害赔偿的权利主体是离婚诉讼中的“无过错方”,而义主体只通是“无过错方”的配偶。
三、关于请求赔偿的途径和时效
关于请求赔偿的途径,婚姻法第四十六条没有明确的规定,“解释”也未作出解释。实践中对此问题有两种观点,一种观点认为,离婚损害赔偿仅适用于诉讼离婚;另一种观点认为,既可适用于诉讼离婚,也可适用于登记离婚。笔者赞同第二种观点,因为离婚损害赔偿请求权是一项实体权利,应该由当事人选择适用。如果当事人选择登记离婚方式,“无过错方”提出请求的,当事人双方可以就赔偿问题和财产分割、子女抚养等一并协商,如果达成协议,登记机关应当给予登记;如不能达成协议,“无过错方”仍坚持赔偿要求的,登记机关应告知当事人通过诉讼程序解决。当事人选择诉讼程序离婚的,由法院依法裁判。
关于时效问题,婚姻法第四十六条也没有明确的规定,以致“解释”起草过程中有两种意见,一种认为不必要求与离婚诉讼同时提出,可以作为一个独立诉讼在离婚后单独提起。理由是立法规定该项损害赔偿的目的即在于保护无过错方的合法权益。为了更好更彻底地实现立法目的,不应该对是否与离婚诉讼同时提出进行规定,可以由当事人自行选择。无过错方可以选择在离婚诉讼的同时提出,也可以选择作为独立诉讼单独提起。另一种意见认为,该项损害赔偿请求应当与离婚诉讼同时提出,其理由是与离婚案件一并审理有利于赔偿数额的确定和保证判决能得到切实的执行,对于离婚后再提出此项请求的,依法不予保护。⑩虽然“解释”最终原则采纳了第二种意见,在第三十条分别情况作了规定,但笔者仍持不同意见,理由是:第一、离婚之诉虽是一个合并之诉,离婚损害赔偿之诉是其牵连之诉,属从属地位,只要解除婚姻关系之诉讼请求得到支持,就不影响离婚损害赔偿诉讼独立提起;第二、在“解释”起草过程中,否定第一种意见的理由是:“这种事后提起诉讼的,给当事人举证增加了难度,而且一旦判决后,执行也是问题,因为早在离婚时就财产问题已经处理完毕,再执行有过错方的财产,难以保证权利得以实现。”⑾笔者认为,正是因为举证难,才有可能在离婚时无法取得有效证据,况且实践中还存在这样的情况,即一方当事人并不知晓,离婚后才发现,也才有了证据,如果不允许其提出赔偿请求,显然有失公平,而且因为举证难而剥夺当事人的诉权,也有公允。再说执行问题,法院的执行案件如交通事故损害赔偿案,申请执行人与被告执行人的财产本就无瓜葛,不是同样需要执行?难道说可以因为难以保证权利得以实现而放弃判决、执行?这种观点显然站不住脚;第三、婚姻法在性质上属于民法,离婚损害赔偿请求权属人身受到侵害的请求权,亦应遵循民法诉讼时效标准。因此,从保护受害方利益和法律的统一角度出发,离婚损害赔偿请求应允许离婚后提出,但应遵守民法的时效规定,即离婚时未提出的,应当在离婚判决生效后,无过错方自知道或应当知道原配偶有“法定过错”行为之日起一年内提起。

①刘银春:《关于适用若干问题的解释㈠》的理解与适用,载《法律适用》2002年第1期,第43页。
②转引自潘建国:“适用《新婚姻法》审理案件存在的问题及其建议”,载《法律适用》2002年第7期,第49页。
③吴晓芳:“有关适用《婚姻法》司法解释的几个问题”,载《法律适用》2002年第1期,第47而
④马原:《新婚姻法条文释义》,人民法院出版社,2002年2月版,第47页。
⑤芦玉奇:“婚姻自由与道德自律”,载《法制日报》2001年2月11日,第三版。
⑥杨立新、刘忠:《损害赔偿总论》,人民法院出版社1999年版,第267页。
⑦同⑥注,第269页。
⑧刘曼娜、赵英伟:“离婚自由与离婚损害赔偿”,载《人民司法》,2001年第4期,第34页。
⑨杨立新:“论侵害配偶权的精神损害赔偿责任”,载《侵权司法对策》,吉林人民出版社,2002年第1辑,第115页。
⑩刘银春:《关于适用若干问题的解释㈠》的理解与适用,载《法律适用》2002年第1期,第46页。
⑾同注⑩