江苏省历史文化名城名镇保护条例

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江苏省历史文化名城名镇保护条例

江苏省人大常委会


江苏省历史文化名城名镇保护条例


2001年12月27日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过

第一章 总则


第一条 为加强对历史文化名城、名镇和历史文化保护区的保护,继承优秀历史文化遗产,促进社会主义物质文明与精神文明建设,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本省行政区域内历史文化名城、名镇和历史文化保护区的保护,适用本条例。
本条例所称历史文化名城,是指经国务院或者省人民政府批准并公布的保存文物古迹特别丰富、具有重要历史文化价值或者革命纪念意义的城市。
本条例所称历史文化名镇,是指经省人民政府批准并公布的保存文物古迹较为丰富、具有重要历史文化价值的建制镇和集镇。
本条例所称历史文化保护区,是指经省人民政府批准并公布的文物古迹比较集中,能够比较完整地反映一定历史时期的传统风貌和地方、民族特色的街区、建筑群、村落、水系等。

第三条 历史文化名城、名镇和历史文化保护区的保护内容主要是:
(一)城镇整体空间环境,包括古城格局、整体风貌、城镇空间环境等;
(二)历史街区和地下文物埋藏区;
(三)有历史价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、近代现代重要史迹和代表性建筑,以及古树名木、水系、村落、地貌遗迹等;
(四)城镇历史演变、建制沿革以及特有的传统文艺、传统工艺、传统产业及民风民俗等口述及其他非物质文化遗产。

第四条 历史文化名城、名镇和历史文化保护区的保护必须坚持统筹规划、有效保护、合理利用、科学管理的原则,正确处理保护与利用、继承与发展以及文物保护与经济建设、社会发展的关系。
历史文化名城、名镇和历史文化保护区内的文物保护应当坚持保护为主、抢救第一的方针。

第五条 省人民政府和历史文化名城、名镇和历史文化保护区所在地人民政府,统一领导和协调本行政区域内的历史文化名城、名镇和历史文化保护区的保护工作,将保护工作纳入国民经济和社会发展规划,并安排专项保护经费。
第六条 县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门,主管本行政区域内历史文化名城、名镇和历史文化保护区的规划工作。
县级以上地方人民政府文物行政主管部门,主管本行政区域内历史文化名城、名镇和历史文化保护区的文物保护工作。
建设、文化、旅游、公安、园林、民族宗教等行政管理部门,在各自的职责范围内,做好历史文化名城、名镇和历史文化保护区的有关保护工作。
第七条 任何单位和个人都有依法保护历史文化名城、名镇和历史文化保护区的义务,并有权检举、控告和制止破坏、损害历史文化名城、名镇和历史文化保护区的行为。

第八条 对在历史文化名城、名镇和历史文化保护区保护工作中做出显著成绩的单位和个人,由人民政府或者城市规划行政主管部门、文物行政主管部门给予表彰、奖励。

第二章 申报与确定

第九条 省级历史文化名城,应当同时具备下列条件:
(一)古代区域性政治、经济或者文化中心,建城历史在明代或者明代以前,目前仍保存着丰富的地上、地下历史文化遗迹或者实物遗存,口述及其他非物质文化遗产丰富,具有重要的历史、艺术、科学价值;或者近代发生过重要历史事件,对近代历史产生过重要影响。
(二)城市传统风貌与格局具有特色,并具有代表古城风貌的历史街区。历史街区必须有一定的规模,且连成一片,至少要有一条以上的古街,其两侧古建筑仍为原物。
(三)文物古迹特别丰富,在市区或者近郊区的各级文物保护单位必须有十处以上,其中必须有省级以上文物保护单位四处以上,且文物古迹的保护与合理利用对城市的性质、布局、发展具有重要影响。

第十条 省级历史文化名镇,应当同时具备下列条件:
(一)城镇建成历史在清代或者清代以前,镇区传统风貌与格局具有特色,历史街区保存较为完整并有一定规模,其两侧古建筑基本为原物,具有较高历史文化价值。
(二)文物古迹较为丰富,保存完好。历史延续较为完整,具有特色鲜明的口述及其他非物质文化遗产。镇区的各级文物保护单位必须有五处以上,其中必须有省级以上文物保护单位。
(三)现存文物古迹、历史街区主要分布在镇区或者近郊区,对该镇的性质、布局、发展具有重要影响。

第十一条 省级历史文化保护区,应当同时具备下列条件:
(一)文物古迹比较集中,具有一定规模;
(二)区域内的建筑等要素能体现一定历史时期的传统风貌,建筑群体具有一定规模,历史建筑基本为原物;
(三)具有鲜明的地方、民族特色。

第十二条 省级历史文化名城、名镇和历史文化保护区由市、县市人民政府向省人民政府申报,县市申报的,应当经所在地设区的市人民政府同意。具体申报材料由省文物行政主管部门接收,经省城市规划行政主管部门、省文物行政主管部门共同组织专家审核同意后,报省人民政府核准公布。
省级历史文化名镇、历史文化保护区的申报,必要时也可以直接由省城市规划行政主管部门、省文物行政主管部门联合提出,报省人民政府核准公布。
省级历史文化名城、名镇和历史文化保护区因情况发生变化,不再符合本条例规定条件的,由省文物行政主管部门、省规划行政主管部门共同报省人民政府核准予以撤销,并向社会公布。
第十三条 国家历史文化名城的申报、确定和撤销,按照国家有关规定执行。

第三章 保护规划

第十四条 历史文化名城、名镇和历史文化保护区经核准公布后,其所在地县级以上人民政府应当在两年内组织编制完成历史文化名城、名镇和历史文化保护区保护规划,作为城镇总体规划的重要组成部分。
地方各级人民政府制定历史文化名城、名镇和历史文化保护区保护规划时,应当事先由城市规划行政主管部门会同文物行政主管部门商定对本行政区域内文物保护单位的保护措施,纳入保护规划。

第十五条 历史文化名城、名镇和历史文化保护区所在地人民政府,应当组织文物等行政主管部门对保护范围内的地下文物埋藏情况进行普查,划定不宜安排大中型建设项目的地下文物埋藏区,其经费由同级人民政府统筹解决。

第十六条 编制历史文化名城、名镇和历史文化保护区保护规划,应当遵循以下原则:
(一)保护和延续历史文化的风貌特点,继承发扬传统特色文化,从城镇整体风貌上确定城镇功能的改善、用地布局的调整、空间形态的保护等;
(二)根据历史文化遗存的性质、形态、分布和空间环境等特点,确定保护原则和工作重点,挖掘和研究传统文化内涵,保护和利用人文资源;
(三)从总体上采取规划措施,以利于保护和利用历史文化遗产,促进经济和社会协调发展,适应城镇居民现代生活和工作环境的需要。

第十七条编制历史文化名城、名镇保护规划,应当根据构成历史风貌的因素及现状,划定重点保护区。
前款所称重点保护区,是指历史街区和已探明的能体现城市发展脉络、遗存保存丰富的地下文物埋藏区。
地方各级人民政府应当在历史文化名城、名镇和历史文化保护区保护规划中,确定需要保护的文物保护单位以外的具有历史、科学、艺术价值的建筑物、构筑物及其他设施。

第十八条 编制历史文化名城、名镇和历史文化保护区保护规划,应当向社会公布,广泛征求专家、学者和社会公众以及有关部门的意见,进行科学论证。必要时,可以召开听证会。
第十九条 国家历史文化名城的保护规划,按照国家有关规定审批。
编制城镇总体规划时,应当同时编制省级历史文化名城、名镇的保护规划,随城镇总体规划同时报省人民政府审批。
已有城镇总体规划,其后单独编制的省级历史文化名城、名镇和历史文化保护区的保护规划,由所在地市、县(市)人民政府报省人民政府审批,县市申报的,应当经所在地设区的市人民政府转报。
历史文化名城、名镇和历史文化保护区保护规划在报批前,须经所在地同级人民代表大会或者其常务委员会审查同意。
第二十条 历史文化名城、名镇和历史文化保护区所在地县级以上人民政府根据社会经济发展和保护的需要,对保护规划进行局部调整的,须报同级人民代表大会常务委员会和原批准机关备案。但有下列情形之一的,须报原批准机关审批:
(一)涉及影响历史文化名城、名镇发展方向和总体布局调整的;
(二)改变原规划确定的原则、整体风貌以及重点保护区的保护范围和保护内容的。

第二十一条 历史文化名城、名镇和历史文化保护区所在地人民政府应当依据已批准的保护规划,组织编制控制性详细规划,提出保护和建设的具体实施方案。
第二十二条 历史文化名城、名镇和历史文化保护区保护规划一经批准,所在地市、县(市)人民政府应当予以公布,并组织实施。

第四章 保护措施

第二十三条 历史文化名城、名镇和历史文化保护区内的土地利用和各项建设,必须符合保护规划的规定。
第二十四条 历史文化名城、名镇和历史文化保护区范围内的建设项目,设计单位必须按照城市规划行政主管部门根据保护规划提出的规划设计要求进行设计。
施工单位必须按照城市规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证所规定的要求进行施工,并切实保护文物古迹及其周围的古树名木、水体、地貌,不得造成污染和破坏。
施工单位在施工过程中发现地上、地下文物时,应当立即停止施工,保护现场,并及时向文物行政主管部门报告。
在历史文化名城、名镇的重点保护区内安排建设项目时,有关部门应当事先征得文物行政主管部门的同意。

第二十五条 旧城改造和新区建设不得影响历史文化名城、名镇和历史文化保护区的传统风貌和格局,不得破坏历史街区的完整。

第二十六条 保护规划确定保护的建筑物、构筑物及其他设施不得擅自迁移或者拆除,因建设工程特别需要而必须对文物保护单位进行迁移、拆除的,应当依照《中华人民共和国文物保护法》的规定报批;确需迁移、拆除文物保护单位以外的建筑物、构筑物及其他设施的,应当事先征得同级文物行政主管部门的同意。
对保护规划确定保护的建筑物、构筑物及其他设施进行维修的,应当保持其原状风貌,不得任意改建、扩建。

第二十七条在历史文化名城、名镇和历史文化保护区内,建设项目的性质、布局、高度、体量、建筑风格、色调等,必须服从保护规划确定的保护要求,并与周围环境、风貌相协调。

第二十八条文物保护单位的保护范围内不得进行其他工程建设或者爆破、钻探、挖掘等作业,如有特殊需要,必须保证文物保护单位的安全并经原公布的人民政府批准,公布该文物保护单位的人民政府在批准前应当征得上一级人民政府文物行政主管部门同意。在全国重点文物保护单位的保护范围内进行工程建设或者爆破、钻探、挖掘等作业的,必须经省、自治区、直辖市人民政府批准,省、自治区、直辖市人民政府在批准前应当征得国务院文物行政主管部门同意。
在文物保护单位周围的建设控制地带内的建设工程,不得破坏文物保护单位的历史风貌,不得进行可能影响文物保护单位安全及其环境的活动。建设工程设计方案应当根据文物保护单位的级别征得相应文物行政主管部门同意后,报城市规划行政主管部门批准。
历史文化名城、名镇和历史文化保护区范围内的建设工程,应当避开地下文物古迹。
第二十九条 历史文化名城、名镇和历史文化保护区内的文物古迹,必须加以保护,及时修缮。
被核定为文物保护单位的革命遗址、纪念建筑物、古墓葬、古建筑、石刻(包括建筑物的附属物)等,在进行修缮、保养和迁移时必须遵守不改变文物原状的原则,其设计施工方案应当根据文物保护单位的级别经相应的文物行政主管部门同意后实施。

第三十条 有文物保护单位的参观游览场所,应当从门票收入中提取一定比例用于文物保护。
文物保护单位的管理部门应当采取有效的保护措施,保证文物的安全。对客流量较大的文物保护单位必要时可以对游览人数予以限制。
参观游览者应当遵守文物保护法律、法规及文物保护单位的有关管理制度,爱护文物及其设施,不得刻划、涂污或者损坏。

第三十一条 历史文化名城、名镇和历史文化保护区所在地人民政府,应当采取措施支持历史街区的保护和改造,有计划、可持续地利用所保护的历史街区、建筑物等,不得超负荷使用。
有关部门应当有计划、有重点地对保护规划确定保护的建筑物、构筑物及历史地段进行维护和整治,改善设施与环境,对保护规划确定保护的濒危建筑物、构筑物及历史地段,及时组织抢修和整治。

第三十二条 历史文化名城、名镇和历史文化保护区所在地人民政府应当组织力量,整顿流散文物市场,防止珍贵文物流失。

第三十三条 历史文化名城、名镇和历史文化保护区所在地人民政府应当组织力量,加强对当地的历史沿革、风物特产、传统地名、环境风貌、民风民俗等口述及其他非物质文化遗产的搜集、整理、研究和保护利用。
历史文化名城、名镇和历史文化保护区所在地人民政府应当鼓励社会力量对流散在民间的传统文化艺术进行挖掘和整理,扶持教育研究机构培养有关专业人才以及名老艺人传徒、授艺。
文化、经贸等有关部门应当扶持具有地方特色的民间传统工艺和民间手艺的整理和研究,保护、利用和发展传统工艺。

第三十四条 历史文化名城、名镇和历史文化保护区所在地人民政府应当采取措施,有效治理废水、废气、固体废弃物的污染以及噪声、振动等公害改善环境质量。
对严重污染环境、危及文物安全、破坏环境风貌的单位,当地人民政府应当依法责令其限期治理、转产或者搬迁。

第三十五条 在历史文化名城、名镇的重点保护区范围内,禁止下列行为:
(一)修建损害传统风貌的建筑物、构筑物和其他设施;
(二)损毁保护规划确定保护的建筑物、构筑物及其他设施;
(三)进行危及文物古迹安全的建设以及改变文物古迹周围地形地貌的爆破、挖沙、取土等活动;
(四)占用或者破坏保护规划确定保护的道路街巷、园林绿地、河湖水系;
(五)对保护规划确定保护的建筑物、构筑物进行改变原风貌的维修或者装饰;
(六)设置破坏或者影响风貌的广告、标牌、招贴、小品;
(七)法律、法规禁止的其他行为。

第三十六条 历史文化名城、名镇和历史文化保护区所在地人民政府,应当鼓励社会力量捐资或者通过其他多种形式筹集资金,支持历史文化名城、名镇和历史文化保护区的保护。

第三十七条 城市规划行政主管部门应当会同同级文物行政主管部门定期对历史文化名城、名镇和历史文化保护区的保护工作进行检查,及时处理违反本条例的行为,对严重违反保护规划的情况必须及时向同级人民政府和上级主管部门报告。

第五章 法律责任
第三十八条 违反本条例规定,擅自改变或者不执行历史文化名城、名镇和历史文化保护区保护规划的,对有关负责人和直接责任人员由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

第三十九条 违反本条例规定批准建设项目的,其批准行为无效,由批准机关的上级机关责令原批准机关予以变更或者撤销,对有关负责人由其上级主管机关给予行政处分;对直接责任人员由其所在单位给予行政处分。

第四十条 违反本条例第二十四条第二款规定,未按照建设工程规划许可证规定的要求进行施工的,由城市规划行政主管部门责令停止施工,并可处以土建工程造价的百分之三以上百分之十五以下的罚款。

违反本条例第二十四条第三款规定,在施工中发现地上、地下文物时仍进行施工,不保护现场的,由文物行政主管部门予以制止,责令停止破坏行为,限期采取补救措施,并可处以五千元以上五万元以下的罚款。造成文物损坏的,依照国家有关法律、法规的规定予以处罚。

第四十一条 擅自迁移、拆除文物保护单位,或者在迁移文物保护单位时改变文物原状,尚不构成犯罪的,由文物行政主管部门依照国家有关法律、法规的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
违反本条例第二十六条规定,擅自迁移、拆除或者改建、扩建保护规划确定保护的文物保护单位以外的建筑物、构筑物及其他设施的,由城市规划行政主管部门责令限期改正,并可处以五千元以上二万元以下的罚款,情节严重的,处以三万元以上十万元以下的罚款。

第四十二条 违反本条例第三十五条规定的,由文物、规划等有关部门在各自的职责范围内依照国家有关法律、法规的规定予以处罚。

第四十三条 行政机关及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,致使历史实物遗存、传统景观风貌遭受破坏的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则

第四十四条 本条例自2002年3月1日起施行。
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西安市涉案物品价格鉴证条例

陕西省西安市人大常委会


西安市涉案物品价格鉴证条例



  (1997年4月3日西安市第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过1997年5月31日陕西省
  第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准根据2002年5月21日西安市第十三届人民代表大会
  常务委员会第一次会议通过2002年6月7日陕西省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准的
  《关于修改〈西安市涉案物品估价条例〉的决定》修正)
  
  第一条为规范涉案物品的价格鉴证,维护国家利益以及公民、法人和其他组织的合法权益,根据国家有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条本条例所称涉案物品,是指司法机关、行政执法机关、海关和仲裁机构办理刑事、民事、行政和执行案件中需要确认价格的标的物,包括各种有形、无形资产。
  第三条本市涉案物品的价格鉴证适用本条例。
  国家对涉案物品的价格鉴证另有规定的,按有关规定执行。
  第四条市价格行政管理部门是本市涉案物品价格鉴证的主管部门,负责涉案物品价格鉴证工作的监督管理。
  区、县价格行政管理部门负责本辖区内涉案物品价格鉴证工作的监督管理。
  市、区、县价格行政管理部门按有关规定批准设立的价格认证中心,具体负责涉案物品的价格鉴证,其他任何机构不得承办涉案物品价格鉴证业务。
  第五条涉案物品价格鉴证人员应按有关规定经价格行政管理部门培训考核,取得涉案物品价格鉴证人员执业资格证书后,方可从事涉案物品价格鉴证工作。
  第六条涉案物品的价格鉴证,应遵循合法、客观、公正、科学的原则。
  第七条司法机关、行政执法机关、海关和仲裁机构在办理案件过程中,凡涉及到需要对案件标的物进行价格鉴证的,都应委托案件管辖地同级价格认证中心进行价格鉴证,必要时也可委托上一级价格认证中心进行价格鉴证。
  第八条委托人在委托价格鉴证时,应出具统一印制的《价格鉴证委托书》。《价格鉴证委托书》应载明以下内容:
  (一)价格鉴证的理由和要求;
  (二)涉案物品的名称、牌号、规格、数量等;
  (三)涉案物品的来源、购置时间及案件当事人取得涉案物品的时间和地点等情况;
  (四)其他需要明确的事项。
  第九条价格认证中心接受价格鉴证委托后,应指定二名以上价格鉴证人员承办。对涉案物品价格鉴证难度较大的。可聘请有关专业人员参与价格鉴证。
  第十条有下列情况之一的,价格鉴证人员应回避:
  (一)有本案当事人或当事人的近亲属的;
  (二)与本案有利害关系的;
  (三)与本案当事人有其他关系,可能影响公正价格鉴证的。
  要求价格鉴证人员回避的,由价格认证中心负责人批准;要求价格认证中心负责人回避的,由价格行政管理部门批准。
  第十一条价格认证中心根据价格鉴证需要在征得委托人同意后,可暂时存放涉案物品或其样品。并应对涉案物品或其样品妥善管理,不得挪用、损坏和调换,价格鉴证结束后应及时退还委托人。
  第十二条价格认证中心根据价格鉴证需要,可要求委托人提供涉案物品的有关资料、帐目、文件,也可向委托事项有关的单位和个人进行调查取证。
  第十三条涉案物品价格鉴证的基准日,除法律、法规另有规定外,应由委托人根据案件发生时的实际情况确定。
  第十四条价格认证中心对涉案物品的价格鉴证,应以基准日当地同类物品的价格为基准价,并根据涉案物品的质量状况和新旧程度认定。
  第十五条价格认证中心接到价格鉴证委托书之日起7日内对涉案物品作出价格鉴证结论,双方另有约定的除外。价格鉴证后应出具《价格鉴证结论书》。价格鉴证结论应由价格鉴证人员签名,并加盖价格认证中心印章后送达委托人。
  第十六条委托人对价格认证中心价格鉴证结论有异议的,在接到价格鉴证结论书之日起5个工作日内,可退回被委托的价格认证中心补充鉴证或重新鉴证,也可委托上一级价格认证中心复核裁定;受理复核裁定的价格认证中心应按规定作出复核裁定结论。
  第十七条涉案物品按照国家规定须变卖或者拍卖的,应将价格鉴证结论书确定的价格作为确定变卖价或者拍卖价的参照价。
  第十八条价格认证中心应建立健全各项管理制度,对涉案物品价格鉴证有关资料负责保密。
  第十九条涉案物品的价格鉴证费用由委托人向价格认证中心支付。收费标准按国家和省有关规定执行。
  第二十条价格认证中心未按规定进行价格鉴证的,由价格行政管理部门宣布价格鉴证结论无效,并责令其重新鉴证。
  第二十一条价格鉴证人员徇私舞弊、弄虚作假或者挪用、损坏、调换涉案物品或泄漏有关秘密的,由价格行政管理部门对直接责任人给予警告或吊销资格证书;造成经济损失的,责令赔偿损失;触犯刑法的,由司法机关依法追究刑事责任。
  处以吊销资格证书的,当事人有权要求举行听证。
  第二十二条司法机关、行政执法机关、海关和仲裁机构工作人员违反本条例规定,委托非价格认证中心进行价格鉴证的,由有关部门视其情节给予行政处分;造成损失的,责令赔偿损失。
  第二十三条非价格认证中心从事涉案物品价格鉴证的,由市或者区、县价格行政管理部门责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得二倍以下罚款;没有违法所得的,可以处三千元以上五万元以下罚款。
  第二十四条西安市人民政府应依据国家有关规定和本条例,制定涉案物品价格鉴证办法。
  第二十五条本条例自公布之日起施行。

死刑存废之比较

湖北民族学院财经政法学院 杨帆

摘要:贝卡里亚出版过一本至今仍响彻刑法学界的著作《论犯罪与刑罚》,从而一场轰轰烈烈至今仍悬而未决的死刑存废之争由此爆发。这场持续百年之久的争论为我国这样一个死刑大国认清死刑的本质价值提供了一份良好的参考资料,而从这个价值深入,我们似乎可以清晰的看到死刑在我国现实不能废与未来的限制消亡命运。
关键词:死刑 死刑废除论 死刑存置论 死刑命运

死刑是国家为剥夺犯罪分子的生命而实施的一种刑罚,因其是刑罚体系中最为严厉的一种刑罚,所以又被称为极刑或生命刑。人类在适用死刑的过程中,随着对死刑认识的不断深化,死刑是否正当受到了怀疑,在200多年前终于受到了西方有识之士的反对和讨伐,从而引发了一场延续了数百年的死刑存废之争。在被人类不假思索地运用了几千年后,从1764年开始,死刑开始受到思想家的挑战,意大利人贝卡里亚明确提出了废除死刑的主张。马克思也反对死刑,他说:“历史和统计科学非常清楚地证明,……最残暴的杀人行为都是在处死罪犯之后立即发生的。”进入20世纪以来,在世界范围内,废除死刑运动成燎原之势。1966年,联合国《公民权利和政治权利公约》第6条规定,不得任意剥夺人的生命,并强调,在未废除死刑的国家,只能对犯有“最严重罪行”的人判处死刑。1989年.联合国又通过了《联合国废除死刑公约》,要求每一缔约国应采取一切措施在管辖范围内废除死刑。据统计,目前全世界已有111个国家在法律上或事实上除了死刑,自1990年代起,平均每年有3个国家废除死刑。我国的香港、澳门也已废除死刑。在发达国家中仍执行死刑的,现在仅剩美、日两国,我国历来是一个死刑大国,在97年修改后的刑法典中依旧保持了68个死刑罪名。死刑在司法实践方面也常常得到司法者的青睐。但是随着世界人权观念的普及和各国对于死刑制度的持续声讨,我国学者对死刑制度也进行了深层次的思考,很多学者提出了许多值得深思的观点,国内要求减少死刑甚至废除死刑的呼声也日益高涨。本文将从西方死刑存废之争开始来探讨我国死刑制度的命运,同时提出笔者对于死刑制度将来走势的个人见解。
一、死刑存置论和废除论概述
1. 死刑存置论概述
死刑已经运用了上千年之久,在其产生和运用的前期,“杀人者死”被认为是理所当然的,根本无须对死刑的正当性进行论证,因此并没有什么死刑正当性理论的存在。当死刑废除论产生后,才有学者对死刑的正当性进行研究。死刑存置论者认为:对可能犯罪的人,死刑具有最大的威慑力。 刑罚越严厉,有理性的人就越害怕,威吓作用就越大。死刑是最严厉的刑罚,试想哪一种刑罚能比剥夺人的生命更恐怖?而对罪犯本人,死刑可以从根本上制止其再犯罪。如果没有死刑,即使罪犯被判终身监禁,他还是有可能在监狱中犯罪,只有将其处死,才可以防止他继续犯罪。此外死刑是重罪犯人应得的报应,是伦理正义的必然要求。可以满足人们的报应观念,满足人们本能的报复心。对那些用残忍手段杀害无辜者的犯罪人,理应受到相同的或相称的处罚,而死刑就是最公平的惩罚,否则,就意味着被害人生命不如犯罪人生命重要。从经济学角度考虑死刑比长期监禁那些最危险的犯罪人更省钱。处决一名死囚,只需要花费一枪、一针的代价,长期监禁则需要支出大量的财政费用,而保留了生命的犯罪人,在长期监禁中对社会的经济贡献很小。
死刑存置论代表性人物有黑格尔,康德和加罗法洛。
黑格尔是报应主义的代表人,但是其对于死刑的存置观点与康德有所不同。黑格尔反对康德的等量报应,认为追求犯罪与刑罚之间外在性状上的等同性就会得出“同态复仇”这样荒诞不经的结论。主张以价值的等同替代性状的等同,而死刑的价值就在于生命,而没有任何物质的价值可以与生命相比,唯一的就是生命本身。因此他指出:报复虽然不能讲究种的等同,但在杀人的场合则不同,必然要处死刑其理由是,因为生命是人定在的整个范围,所以刑罚不能在仅仅存在于一种价值中,生命是无价之宝,只能在于剥夺杀人者的生命。
康德主张刑罚等量报应,基于报应主义,康德为死刑存在的正当性作了有力的辩护。康德指出:谋杀人者必须处死,在这种情况下,没有什么法律的替代品或者代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西,也不能在生命之间进行比较,不管如何痛苦,只有死。因此,在谋杀罪和谋杀的报复之间没有平等问题,只有依法对犯人执行死刑,甚至假定有一个公民社会,经过它所有成员的同意,决定解散这个社会,并假定这些人有住在一个海岛上,决定彼此分开散居到世界各地,可是,如果监狱里还有最后一个谋杀犯,也应该处死他以后,才执行他们解散的决定。应该这样做的原因是让每一个人都可以认识到自己言行有应得的报应,也认识到不应该把有血债的人留给人民。如果不这样做,他们将被认为是参与了这次谋杀,是对正义的公开违犯。因此,康德是个坚定的死刑存置论者,其主张死刑的理由就是现实的正义
加罗法洛主张对犯罪人的一种消灭方法,即排斥出社会圈,剥夺其社会权利。加罗法洛指出:个人有权进行社会活动,因为他绝对需要社会生活。但是,一个仅仅是社会机体的一个细胞,所以当个人成为社会机体的有害的源泉时,他就不再享有成为社会一分子的权利。因而,死刑才是必要的。但是其并非意味着赞同所有犯罪都适用死刑,他认为只有在下列情况下方可存在:对社会道德观的侵犯是一种永久精神异常的症状,该症状导致主体永远不能进行身会生活。因此他断言,死刑只能适用于仅仅出于利己的动机就易于实施谋杀行为的人。由此可见,加罗法洛是一位为死刑进行有力辩护的学者。
2. 死刑废除论概述
废除死刑的观点最早可源于16世纪英国学者托马斯·莫尔,但是莫尔对死刑的质疑并未得到人们的关注,而与此同时,基于原始教义而由基督教提出的死刑废除观点亦未引起多大的反响。直到1764年贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书的面市,才引出一场死刑是存是废这个延续了几百年的疑问。死刑废除论者认为:死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力。即使人们同意刑罚的目的在于阻吓将来犯罪的发生,也不一定要坚持惟有死刑才可达到最大的威慑作用。事实已经证明,存在死刑的国家,与废除死刑而以无期徒刑为最高刑的国家,死刑与无期徒刑对于犯罪的威慑力是相等的。而且死刑断绝了犯罪人悔过自新的道路。死刑以消灭肉体的方式来消除人内心的恶,这无疑是将生命作为刑罚目的实现的手段,而改造犯罪人的观念却被悬置起来。此外死刑是远古野蛮时代血腥复仇的遗留。 报应论的公平原则虽然是合理的,但有些情况下,执法者不可能也不应该以相同的方式对罪犯施以惩罚。死刑还涉及到对生命权的保护,社会应该为犯罪行为承担必要的代价。 从经济的或者功利的观点看,一般来说,处决罪犯的确比长期关押罪犯更省钱。但是,生命的价值是无法用金钱来衡量的。
死刑废除论代表人物有贝卡里亚,边沁和菲利。
作为西方历史上公认的最早对死刑提出系统的废除观点的学者,贝卡里亚是在天赋人权与社会契约论等古典自然法的基础上,论证死刑的非正义性和不必要性,从而提出废除死刑的观点。
从社会契约论的角度贝卡里亚认为,国家没有判处一个公民死刑的权力,因为在最初订立社会契约的时候,人们仅仅把自己一份尽量少的自由交给了当局,这份尽量少的自由中当然的不包括处置自己生命的生杀予夺的大权了。从而论证死刑的非公正性。
基于死刑的威吓效果贝卡里亚提出:处死罪犯的场面尽管可怕,但只是暂时的,如果把罪犯变成劳役犯,让他们自己的劳役来补偿他所侵犯的社会,那么,这种丧失自由的借鉴则是长久的和痛苦的,这乃是制止犯罪的最强有力的手段。这种行为之所以有效的约束经常提醒我们:如果我犯了这样的罪恶,也将陷入这漫长的苦难之中。因而,同人们总感觉到扑朔迷离的死亡观念相比,它更具有力量。因此他认为,尽管死刑十分残酷,但由于其执行的短暂性,所产生威吓效果并非是最佳的。而终身苦役则完全可以替代死刑,并且劳役者还可以通过劳苦对他所侵犯的社会进行补偿,而这种失去自由的借鉴具有长久性和痛苦性,更能成为制止犯罪的最强有力的手段。
贝卡里亚甚至还从人道性对死刑发难,他指出:如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的,我首先要为人道打赢官司。虽然他并未具体说明死刑为什么不人道,但是把死刑的不人道作为废除死刑的基本立论之一却得到后来西方学者们首肯。贝卡里亚的这些观点在死刑废除论中起到了一个抛砖引玉的作用,为死刑整个废除论奠定了一个基础。
边沁是继贝卡里亚后,从功利角度论证和完善死刑废除的立论。边沁是著名的功利学派学者,他把死刑和终身监禁的利弊做了个比较和权衡,认为死刑剥夺的是人的生命,终身监禁剥夺的是人的自由,而生命权是人最基本的权利,其价值远远大于人的自由。因此,死刑是一种成本代价高于终身监禁的刑罚,而终身监禁的威慑力并不比死刑弱。据此,认为死刑成本代价高于终身监禁,而效果却等同于终身监禁,因而死刑是一种不必要的浪费之刑,完全可以为终身监禁所替代。另外,死刑也可能成为一种滥用之刑,他指出:我们应该期望找到罪与刑之间最精确的相称性比例,但事实上它都经常被冒犯或忘却,因而往往对于那些轻微之罪适用死刑。死刑的这种潜在的恶劣影响也成为其废除死刑的重要立论。
菲利是刑事实证学派死刑废除论学者之一,菲利认为死刑不违背正义,但同时又肯定死刑的不必要性。他认为即使承认死刑作为一例外的极端措施,也不等于承认它在正常社会生活中是必要的。因为,在正常情况下,社会完全是可以用终身隔离或流放来保护自己而不是死刑。由此,菲利的结论是:由于死刑在正常时期不必要,而且对于能够生效的那部分人来又不能适用,因此只能将它废除。值得注意的是,菲利对死刑不必要性进行逻辑论证的同时还引用托斯卡那区和法国的一些死刑实际运用和犯罪率的统计数据,从而在实证方面也进行了论证。这是较刑事古典学派死刑废除论者论证方法的不同之处。
二、死刑存废之争评析
死刑存废之争在两个世纪前就已经开始,一直延续至今,但并没有从根本上真正解决死刑问题。死刑还是在争论中延续着其漫长的历史。西方的死刑存废论分别从死刑的各个角度进行论证以支持其存置或废除的论点,不管是废除论中的贝卡里亚、边沁还是持存置论的康德、黑格尔等,他们的这些观点对死刑的发展都起着很大的作用与影响,但他们的这些理论在表现出合理性的同时也均表现出许多不合理的地方。
(一)死刑废除论之评析
基于社会契约,贝卡里亚对国家拥有判处死刑的权利提出了质疑,这是受当时西方启蒙思想的影响,因此在当时极具合理性的。但是笔者认为基于一种虚幻的理论——社会契约论,作为否认死刑的依据是软弱无力的,而且贝卡里亚提出的刑罚承诺性也是存在问题的。康德就指出:贝卡里亚的说法完全是诡辩的和对权利的颠倒。没有人忍受刑罚是由于他愿意受刑罚,而是由于他曾经决定肯定一种应受刑罚的行为,因为事实上,任何人愿意去体验的东西绝对不是刑罚,也不可能有什么人愿意去受刑罚。贝卡里亚认为的只有在得到承诺的情况下,刑罚才是合理与正当的观点来否定国家的死刑判处权在康德的反驳下显得是那么的苍白,因为确实一个人受到刑罚,因为的是他的犯罪行为,而不是因为他愿意受到刑罚的处罚。
贝卡里亚对死刑存在的必要性也提出了质疑,认为死刑的威吓效果并非最佳,并且认为终身苦役完全可以替代死刑。边沁在这基础上又对死刑与终身苦役进行比较,得出死刑是代价大于且效果等同于终身监禁的刑罚而认为是浪费之刑,应当废除的理论成为了死刑废除论上有力的依据。但是笔者认为死刑是否必要,贝卡里亚、边沁等人的论证并不充分。刑罚的威吓力产生于刑罚的严厉程度,死刑是最严厉的刑罚,因此,死刑所产生的威吓作用必定比终身监禁大。因为至少从人的感官而言,死刑所产生巨大的威慑力完全高于终身监禁。而贝卡里亚等人所指出的理由只是能让人们反思死刑存在的必要与否,却不能或者说足以使人们认可死刑不必要。菲利等刑事实证学派死刑废除论学者所引用的实证数据虽然比单纯的逻辑论证更具有说服力,但是统计数据本身的说服力就是相对的,以此作为死刑不必要的依据,也不能完全证明死刑的不必要性的正确性。
从人道性出发,贝卡里亚也否认死刑符合人道性,这是值得肯定的,也是死刑废除论中最为合理的观点,这种观点为后来的死刑废除论最根本的理论依据。刑罚的人道性在于不得剥夺犯罪人最基本的权利,因为一旦剥夺了犯罪人的基本人权就意味对犯罪人作为人的资格的一种否定。而死刑剥夺的是人最基本的权利——生命权,因此是不人道的。这种“剥夺人最基本的生命权的刑罚是不人道的刑罚”在逻辑推论上便是合理的。
(二)死刑存置论评析
不管康德的等量报应还是黑格尔的等价报应都是基于报应主义理论。报应论是早期死刑存置论最根本的立论。康德认为的刑罚应该和犯罪的形态的等同就是正义,强调的是一种平等性,将平等甚至视为争议的基本要求,因而刑法的平等导致对等量性的追求。从而认为保留死刑是因为死刑与杀人等行为具有行为与刑罚之间具有平等性。但是康德的这种等量报应理论本身在逻辑上就是矛盾的,一方面他提出犯罪与刑罚之间形态的等同,而另一方面而否定“以牙还牙,以血报血”这种原始的同态复仇的方法。这是康德等量报应理论基于死刑存置中难以回避的问题。
这样在康德之后,黑格尔就提出等价报应,认为犯罪与刑罚之间的价值的等同,从而替代康德的性状的等同,这是黑格尔等价报应的一大特色。死刑的价值本身就在于生命,而与生命等价的只有生命,因此对杀人者处以死刑完全是必要的和正当的,因为没有别的东西可以替代生命的价值。他从物的使用价值出发,推演出物的交换价值,也即一般意义上的价值,是具有一定科学性的。但是价值之评判毕竟是人主观的认识,而主观的认识是随着一些客观事物的变迁而改变的。可能在某个时期,财物的价值可以相对的等同于自由,但是也可能在某些时期,财物的价值仅仅等同于财物,这就反映了人类对价值的评判不是永恒不变的,而是时时变迁的。因此黑格尔的这种等价报应对价值的比较过分绝对化,因此是存在缺陷的。
从功利论出发的主张死刑具有最大的个别预防功能的刑事实证学派学者,不乏其人。加罗法洛主张的死刑可以把犯罪人彻底的排除在社会圈,剥夺其社会权利,便是此种立论的外在表现。死刑确实可以消除犯罪人再犯的可能性,而达到特殊预防的作用,这是别的任何刑罚方法都无法比拟的。道理十分简单,死刑剥夺的是人的生命,当然的也永远的剥夺了犯罪人再次犯罪的能力了,所谓的“鬼魂犯罪杀人”却只存在于一些魔鬼小说中。而其他刑罚方法却不可能彻底的剥夺犯罪人再次实施犯罪的可能性,不管从逻辑分析还是这是现实情况看,这是个不争的事实。但是对于犯罪人真的需要排斥出社会圈吗?这种排斥是必要的吗?刑罚的属性之一就是教育属性,如果判处一个人死刑,那么怎样去体现刑罚属性呢?另外像加罗法洛的这种刑罚观是建立在自然法则之上,而自然法则是否存在本身就存在极大的争议,因此死刑保留论中从功利出发的此种立论也并非无懈可击。
三、死刑价值的综合评说
从死刑存废之争看,笔者认为不管是死刑的存置论还是废除论,他们的理论基础或者是基本立论都存在合理的一面,这些合理因素是长达两个世纪的死刑存废之争所留下来的宝贵财富,也为现在的死刑制度的设置和发展都起到了很大的影响作用。同时,死刑存废论也都存在着各自不合理的地方,而这些不合理的因素是死刑存废论的理论糟粕或误区,这些不合理因素可能影响我们对死刑正确的认识和全面的评价,也极易将死刑研究引入歧途。正确认识死刑价值是我们对待死刑制度时,首先需要做出的反应。任何刑罚的方法都以其存在的一定价值作为其存在的依据与前提,死刑作为刑罚的一个刑种亦不例外。从持废除论的贝卡里亚、边沁等还是持存置论的康德、黑格尔等人,他们在论证死刑废除论亦或存置论时,其根本的出发点都是死刑的基本价值。因此,从价值论的角度来审视死刑制度存在的根据,才是考察死刑的最重要的一个基点。
从笔者以上的分析表明,死刑是一种具有效益性、公正性但不人道的刑罚。如果基于前两个价值,我们应当保留死刑,而如果从人道性看,我们又应该废除死刑。死刑的价值冲突决定了死刑的命运。
人类始终存在着对正义的追求,正义如同日月星辰一样始终照耀着、指引着人类追求理想社会状态的发展道路。正义是人类追求的首要目标,与正义对应的公正因此成为了人们制定法律后的首要追求目标,或者说公正价值居于法律价值首要位置。基于法律价值实现中的刑罚价值也受到法律价值轻重次序的决定。公正性当然的也就成为刑罚的首要价值,而作为刑罚刑种的死刑,公正性也就理所当然的成为死刑价值的核心。
从公正性角度看,在社会的等价交换观念引导下,死刑配置、适用于一些特殊犯罪是具有公正性的。但是正如笔者在上文所分析的,等价观念是人的一个主观判断,而主观判断是随着文化背景、人文思想等因素的变化而变化的,因此死刑的公正性价值并非是一个永恒不变的价值。
从人道性我们得出的结论是死刑的废除。但是由于死刑公正性价值的首要性和核心地位,死刑的人道性价值必须服从公正性价值。然而,从社会发展的角度看,死刑的人道性与公正性正在逐渐的交叉融合,公正性的判断已经不仅仅是死刑的公正与公平。而是慢慢的以人道性作为公正性成立的前提和基础。因为,社会是由无数的人构成,犯罪人也是社会的一员,对待犯罪的态度在一定程度反映了社会的公正、正义程度。从历史的发展看,这种人道性融于公正性是有目共睹的,历史上一些残酷肉刑,由于其非人道化而逐渐的退出了历史的舞台,虽然这些肉刑从现在的公正性分析是存在一定合理性的,但是由于人道性的逐渐融入导致公正性的整体评价受到了很大的“折扣”。所以笔者认为,随着国际人权观念的普及和民权运动的发展,人道性越来越为人们所认可,社会的等价观念也随着这种人道性的增强而在刑罚的公正性价值有所改变。可以设想,在人道性越来越重视的背后,死刑的公正性基础将受到前所未有的挑战,可以预计,死刑在将来的某天由于失去了公正性价值的保护而逐渐走向衰亡。
四、我国关于死刑的限制
笔者认为死刑废除的过程将是一个死刑限制过程。结合我国死刑制度的现状,笔者认为死刑的限制必定从死刑的刑事政策、立法与司法方面进行。
1.死刑刑事政策的限制
我国的刑事政策一直是“不可不杀”、“尽量少杀”、“防止错杀”、“可杀可不杀的,不杀”等,但是在犯罪率居高不下的状况下,这种刑事政策在严打期间却经常变味。而刑事政策“灵魂”,起统帅作用,因此对于刑事政策的限制就显得十分重要。死刑刑事政策的限制从目前的口号化向实质化发展。即刑事政策不再是几个口号,而是真正对死刑限制起引导作用的实质化方针。形成一种邓小平所讲的“我们对刑事犯罪活动的打击是必要的,今后还要继续打击下去,但是只考打击并不能解决根本的问题,翻两翻、把经济搞上去才是真正治本的途径”思维。以此种方针来弱化刑罚的报应性、惩罚性,在刑事政策上限制死刑,从而为死刑废除奠定一定基础。
2.死刑立法的限制
刑事政策限制固然是死刑限制上的“灵魂”,但是立法限制则可以说是灵魂统帅下的肉身,是死刑限制的根本。死刑的立法限制在于死刑罪名的限制、死刑主体限制和刑罚结构的调整。
(1)死刑罪名的限制。
目前我国《刑法》分则的十章犯罪中,除第九章渎职罪以外,每一章都规定有死刑罪名。而基于死刑价值的分析,我们可以看出,死刑只有配置于保护法益价值大于生命价值的罪名上,例如非法剥夺他人生命、严重危害公共安全或者严重危害国家安全的罪名方符合具有效益性和公正性价值的。否则死刑将不存在价值可言。因此在罪名上限制死刑必定是死刑消亡过程的第一步。笔者认为罪名的限制分如下两步:第一步,首先在一些保护价值低于生命的罪名如盗窃罪、贪污罪等财产型犯罪上废除死刑。第二步在保护价值等同或者高于生命的罪名如故意杀人罪、放火罪等罪名上,在立法上严格规定死刑的适用,如笔者提出的在故意杀人罪量刑设置上的修改。
(2)死刑适用主体的限制.
根据我国刑法目前的规定,死刑在适用主体上是把不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女排除在外,这也是我国97《刑法》修改在立法上对死刑的限制的具体体现。对于死刑适用主体限制的趋势,笔者认为死刑适用主体应当设置一个上限。死刑在适用主体已经有一个下限,从各国看,一般都限制在十四周岁左右,这也体现对未成年人的人文关爱。但是我国在死刑主体适用上限并没有进行规定,在这种情况下,死刑可以运用在任何岁数的成年人身上。《公民及政治权利国际公约》和《美洲人权公约》等国际性文件均有规定死刑不能适用于70岁以上老年人的规定,这些规定已被许多国家采纳,形成了一个死刑适用主体的上限。我国历来有尊老爱幼的优良习俗,因此对于在我国立法中设置死刑适用主体上限的规定是存在正当性和可能性的。笔者认为我国可以考虑遵从国际公约文件与我国人均寿命值,把死刑主体上限设定在75周岁。