外商投资企业中国境内投资浅谈/王道富

作者:法律资料网 时间:2024-06-23 11:54:19   浏览:9677   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
外商投资企业中国境内投资浅谈

王道富


过去,中国的三部外商投资企业法(即《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》)虽然没有明文规定外商投资企业是否可以进行境内投资,但是就其需要遵从的的产业指导政策、经营范围和投资总额的限制来看,外商投资企业不具有境内投资的权利能力。而随着中国市场经济的逐步确立,企业成为市场主体,产生了迫切的投资需求,但是包括外商投资企业在内的企业投资仍然受到诸多的限制。直到1993年中国颁布的《公司法》才第一次以法律形式确认了公司的投资行为,尽管如此,仍然没有任何一部法律就外商投资企业如何进行境内投资作出明确规定。于是一些外商投资企业不失时机地利用这种法律漏洞,成立了不少“中中外”模式的公司,所谓“中中外”模式的公司,就是指外商投资企业与中资企业共同投资成立的新公司。且这种做法在不少地方或领域成为“打擦边球”的有效工具。在这种情况下,为了规范外商投资企业的境内投资行为,中国对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局于2000年7月25日联合发布了《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》(“暂行规定”)。该规定已于2000年9月1日开始施行。这标志着外商投资企业的境内投资行为将有法可依,外商投资企业的境内投资行为就此走上规范化道路。

一、外商投资企业境内投资应具备的条件

根据暂行规定,外商投资企业虽然享有境内投资的权利能力,但要实际地行使投资权利,还须具备下列相应的条件:1、注册资本已缴清;2、企业开始盈利;3、依法经营,无违法经营记录。否则,外商投资企业不能进行境内投资。

二、遵守外商投资方向和产业指导政策

外商投资企业境内投资比照执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。暂行规定就外商投资企业在禁止类、鼓励允许类和限制类领域的境内投资作出了明确规定,简言之,就是禁止外商投资企业在禁止类领域进行境内投资;对外商投资企业在鼓励允许类领域的境内投资采取登记制,即由外商投资企业向被投资企业所在地的工商行政管理部门呈报规定的文件以申请注册登记;对外商投资企业在限制类领域的境内投资,则由被投资企业所在地的省级外经贸主管部门审批;若被投资企业属于法律、法规和部门规章明确规定应由外经贸部审批的特定类型或行业的外商投资企业的,应当由省级外经贸主管部门将有关审批材料报转外经贸部审批。可见,对外商投资企业在不同产业领域的境内投资限制与对外商投资企业的限制并不两样,不要指望通过境内投资来规避中国在外商投资产业政策方面的审查,只不过在审批程序方面相对简化而已。

三、外商投资企业境内投资的出资方式

尽管暂行规定没有明文规定出资的具体方式,但结合《公司法》和外商投资企业法的规定,笔者认为外商投资企业可以以多种多样的方式出资,例如以外商投资企业的利润、贷款、知识产权以及固定资产等投资。下面针对不同的出资方式,谈一下应注意的问题:

1、以利润投资是指以外商投资企业的净利润投资,它不同于有关外商投资企业法中规定的外国投资者用分得的利润在中国再投资。在主体上,前者是外商投资企业,后者是外商投资企业的外国投资者;在投资性质上,前者属于内资投资,后者则属于外资投资;在税收待遇上,前者不能申请退还已缴纳的所得税,而后者则可以申请退还40%的已缴纳的所得税。

2、以固定资产投资是指以外商投资企业的建筑物、机器设备等投资。需要注意的是,暂行规定明文规定,外商投资企业如果因为以其固定资产投资而改变原有经营规模或内容的,投资前应征得原审批机关同意。

3、外商投资企业可以以外币出资,也可以以人民币出资;外商投资企业以贷款投资,必须是以外商投资企业的名义的贷款进行投资。

无论外商投资企业以何种方式投资,根据暂行规定,折合的累计投资额不得超过其自身净资产的50%;投资后,被投资企业以利润转增的资本,其增加额不包括在内。由于企业的净资产总是处于变动状态,所以计算累计投资额与净资产比例的时间应以投资时为准。这也正符合《公司法》对公司对外投资的要求。需要注意的是,该规定不适用于依据《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》所举办的投资性公司。

四、被投资企业是否享受外商投资企业的相应待遇

外商投资企业在中国注册,是中国法人。外商投资企业在中国境内投资属于中国法人在中国境内的投资行为。从国家整体范围内考虑,外商投资企业境内投资,并没有增加外资总量,所以被投资企业不具备外商投资企业资格,不应当再享受外商投资企业的一系列待遇。但是,为了促进中国中西部地区的经济腾飞,鼓励外资向中西部转移,暂行规定对外商投资企业在中西部地区投资作了政策性安排,即外商投资企业向中西部地区投资,被投资公司注册资本中外资比例不低于25%的,可以享受外商投资企业的待遇。所谓“外资比例”不是外商投资企业的投资占被投资公司注册资本的比例,而是指依据外商投资企业外方的投资比例,折算出的外商投资企业投资额中的外方份额所占被投资公司注册资本的比例。
但是,可以享受外商投资企业的待遇并不能完全等同于具有外商投资企业资格。为便于区分,在这类企业持有的《外商投资企业批准证书》和《企业法人营业执照》上,有关外经贸审批部门和工商行政管理部门会加注“外商投资企业投资“”的字样。其目的也在于禁止该类企业通过在中西部反复投资,钻空子多次享受优惠政策的行为。

五、外商投资企业与外国投资者共同投资

根据暂行规定,外国投资者与外商投资企业在中国境内投资,外国投资者的投资比例一般不得低于被投资企业的25%。该规定是把外商投资企业视为中国法人,外国投资者与中国法人联合在中国境内投资,当然应遵从外商投资企业法的规定,外国投资者的比例一般不得低于被投资企业注册资本的25%。这里所谓的“投资比例”是指单纯的外国投资者所投入的外资比例,不应包括经折算的外商投资企业投资中的外资成分,符合该规定的企业是典型的外商投资企业,应颁发不加注的《外商投资企业批准证书》和《中华人民共和国企业法人营业执照》。

六、外商投资企业境内投资的组织形式

根据暂行规定,外商投资企业境内投资应当采用有限责任公司或股份有限责任公司的形式,按照《公司法》的要求,有限责任公司的股东应当为二人以上五十人以下;股份有限责任公司的发起人应当为五人以上。由此可见,外商投资企业作为一个独立的投资主体进行境内投资,必须要联合他人共同进行。

七、外商投资企业子公司的投资问题

依据中国的《民法通则》和《公司法》的一般原则,外商投资企业的被投资企业(即外商投资企业的子公司)也应当具有投资的权利能力。正如前面所说,虽然该企业不能享受外商投资企业的待遇,但由于其仍然具有外资成分,所以应当比照适用《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。


上海宏志律师事务所
高级顾问 王道富
联系地址:上海浦东新区陆家嘴东路161号
招商局大厦24-16室
邮编:200120
下载地址: 点击此处下载

关于建造师专业划分有关问题的通知

建设部


关于建造师专业划分有关问题的通知

建市[2003]232号


各省、自治区建设厅、直辖市建委,国务院有关部门,解放军总后营房部,新疆生产建设兵团建设局,有关行业协会,中央管理的企业:

  按照人事部、建设部《建造师执业资格制度暂行规定》(人发[2002]111号)的规定,我部会同有关部门,研究确定了建造师专业划分。现将有关问题通知如下:

  一、建造师名称

  建造师分为一级建造师和二级建造师。英文分别译为:Constructor和Associate Constructor。

  只有参加建造师考试合格者才能取得《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》或《中华人民共和国二级建造师执业资格证书》。

  取得执业资格证书的人员须通过注册获得《中华人民共和国一级建造师注册证书》或《中华人民共和国二级建造师注册证书》。

  建造师的专业类别在执业资格证书和注册证书内页中注明,不在证书的名称上标明。建造师的执业范围在注册证书内页中注明。

  二、建造师专业划分

  一级建造师的专业分为房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、民航机场工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、石油化工工程、市政公用工程、通信与广电工程、机电安装工程、装饰装修工程等14个。

  二级建造师的专业分为房屋建筑工程、公路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、石油化工工程、市政公用工程、通信与广电工程、机电安装工程、装饰装修工程等12个。

  三、建造师管理

  (一)人事部、建设部共同负责建造师执业资格管理工作。

  一级建造师考试大纲编制、考试命题和二级建造师考试大纲编制等工作由建设部会同人事部统一组织。各专业建造师考试大纲编制和考试命题具体工作委托有关部门、行业协会组织实施。

  一级建造师注册工作由建设部或其授权的机构负责。各专业建造师注册的初审工作委托有关部门、行业协会负责。

  二级建造师考试命题工作由各省、自治区、直辖市建设行政主管部门会同当地人事部门负责。二级建造师注册工作由各省、自治区、直辖市建设行政主管部门或其授权机构负责。

  (二)负责各专业建造师考试大纲编制组织实施工作的有关部门和行业协会,应组织成立建造师执业资格考试大纲编写委员会,各专业大纲编写委员会负责本专业一级和二级建造师考试大纲和指导书的编写和修订工作。

中华人民共和国建设部
二○○三年十一月二十六日



濮阳市生产安全重大事故隐患排查治理办法

河南省濮阳市人民政府


濮阳市生产安全重大事故隐患排查治理办法



第5号


《濮阳市生产安全重大事故隐患排查治理办法》业经市人民政府第48次常务会议审议通过,现予公布,自2006年10月1日起施行。




市 长 梁铁虎


二○○六年八月二十三日



濮阳市生产安全
重大事故隐患排查治理办法

第一条 为及时发现、治理生产安全重大事故隐患,防止和减少生产安全事故的发生,根据《中华人民共和国安全生产法》、《河南省安全生产条例》等法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称生产安全重大事故隐患(以下简称重大事故隐患),是指在各类生产经营活动中存在的可能造成重大人身伤亡或者重大经济损失的人的不安全行为、物的不安全状态、技术上的安全缺陷等。
重大事故隐患根据作业场所、设备及设施的不安全状态、人的不安全行为和管理上的缺陷、可能导致重大事故损失的程度分为三级:
特大恶性事故隐患是指可能一次造成死亡30人以上,或一次造成直接经济损失人民币3000万元以上的事故隐患;
特大事故隐患是指可能一次造成死亡10人以上29人以下,或一次造成直接经济损失1000万元以上,不足3000万元的事故隐患;
重大事故隐患是指可能一次造成死亡3人以上9人以下,或一次造成直接经济损失500万元以上,不足1000万元的事故隐患。
  第三条 本市行政区域内生产经营活动中重大事故隐患的排查、治理及相关工作,适用本办法。
  法律、法规对消防和道路交通等安全管理另有规定的,适用其规定;国家对其重大事故隐患排查治理未作规定的,按照本办法规定执行。
  第四条 重大事故隐患的排查治理工作在同级人民政府的统一领导下,实行单位负责、部门监管、社会监督的原则。
  第五条 生产经营单位是重大事故隐患排查治理工作的责任主体,对本单位重大事故隐患的排查治理工作负全面责任,生产经营单位法定代表人或者主要负责人对重大事故隐患的排查治理工作负主要责任。
  第六条 市、县(区)、乡(镇)人民政府应当加强对本行政区域内重大事故隐患排查治理工作的领导、监督和协调,及时解决排查治理工作中存在的重大问题。
  市、县(区)人民政府在每年预算中安排相应的安全生产专项资金,用于重大事故隐患的排查治理工作。
  第七条 市、县(区)人民政府负责安全生产监督管理的部门(以下称安全生产监督管理部门)对本行政区域内重大事故隐患排查治理实施综合监督管理,指导、协调、监督有关部门承担的专项重大事故隐患排查治理工作;其他对安全生产负有监督管理职责的部门(以下称负有安全生产监督管理职责的部门)按照管理权限,在各自的职责范围内依法对重大事故隐患排查治理实施监督管理。
  第八条 生产经营单位应当建立完善重大事故隐患排查、登记、报告、整改制度,并向安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的部门备案。
  生产经营单位应当定期排查、及时发现、排除重大事故隐患,并按月向安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的部门书面报告本单位重大事故隐患的排查、整改治理情况。书面报告应当经本单位负责人签字。
  第九条 生产经营单位应当开展经常性的安全生产检查活动,应用各种危险分析方法,查找各类事故隐患。
  生产经营单位应当建立奖励制度,鼓励从业人员发现、报告重大事故隐患。
  第十条 各级人民政府、安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的部门应当经常性地开展安全生产监督检查活动,及时发现重大事故隐患。
  第十一条 鼓励有关组织、单位和个人对生产经营单位的重大事故隐患进行举报。有关部门接到举报后应当认真核查。核查属实的,按照《濮阳市安全生产事故隐患和违法行为举报制度》(濮政〔2003〕28号)对举报人予以奖励。
  第十二条 生产经营单位对检查中发现的重大事故隐患应当记录建档。能够立即排除的,应当立即排除;无法立即排除的,应当采取应急安全保障措施,落实责任人,保障生产安全,并立即报告有管理权限的负有安全生产监督管理职责的部门和安全生产监督管理部门。
  重大事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的,生产经营单位应当从危险区域撤出作业人员,暂时停止生产经营活动,将排除情况记录在档,并报告有管理权限的负有安全生产监督管理职责的部门和安全生产监督管理部门。
  第十三条 生产经营单位存在的重大事故隐患,无法立即排除的,安全生产监督管理部门接到报告后,应当立即会同负有安全生产监督管理职责的部门和生产经营单位,组织有关专家和专业技术人员对重大事故隐患进行评估、分级。
  第十四条 重大事故隐患评估,应当按照法律、法规、规章规定和行业技术标准、规范、规程及安全生产保障条件进行综合评析,作出评估报告,对事故隐患的类别、等级、影响范围、影响程度、估计损失等作出评估结论,并对事故隐患的监控保障措施、整改资金来源、治理方式、治理期限和临时防范措施等提出建议。
  第十五条 评估结束,应当作出评估报告,并立即将评估报告送达生产经营单位。
  评估报告提出的监控保障措施、治理方式、治理期限等建议,应当客观、适度。
  第十六条 重大事故隐患评估、分级后,负有安全生产监督管理职责的部门应当根据评估报告,及时向生产经营单位下达重大事故隐患整改通知书,并负责监督生产经营单位完成重大事故隐患整改。 负有安全生产监督管理职责的部门督促重大事故隐患整改情况应当及时报安全生产监督管理部门。
重大事故隐患整改通知书应当包括下列内容:
(一)重大事故隐患的基本情况;
(二)可能影响的范围和可能造成的危害程度;
(三)整改要求和整改期限;
(四)整改责任单位和责任人;
(五)整改督办单位和责任人。
  第十七条 存在重大事故隐患的生产经营单位,应当成立重大事故隐患整改小组,并立即按照整改通知书的要求,制定整改方案进行整改,及时排除重大事故隐患。整改方案应当向安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的部门备案。
  整改方案应当包括下列主要内容:
(一)整改期限和目标;
(二)整改措施;
(三)责任机构、责任人员以及经费和物资保障;
(四)应急救援预案。
  第十八条 重大事故隐患的整改由负有安全生产监督管理职责的部门负责监管。监管部门应当制定监管方案,明确责任人员,实行挂牌督办,监督生产经营单位落实整改措施;必要时,监管部门实行重大事故隐患整改工作领导分包责任制,督促生产经营单位及时排除重大事故隐患。
  第十九条 安全生产监督管理部门应当加强重大事故隐患整改工作的指导、监督和协调,督促负有安全生产监督管理职责的部门落实监督职责,组织检查生产经营单位重大事故隐患整改工作,重点检查重大事故隐患整改方案和监控措施落实情况。
  第二十条 重大事故隐患整改完成后,生产经营单位应当向安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的部门申请验收。监管部门应当组织相关部门和专业技术人员进行验收,并自收到验收申请之日起10日内完成。法律、法规、规章对验收期限另有规定的,从其规定。
  重大事故隐患排除前已经停止生产经营的,整改完成经验收合格后,生产经营单位可以恢复生产经营;经验收不合格的,负有安全生产监督管理职责的部门应当依法责令停产停业整顿;经停产停业整顿仍不具备安全生产条件的,负有安全生产监督管理职责的部门应当按照规定的权限报请批准后予以关闭,相关部门依法吊销其有关证照。
  第二十一条 安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的部门应当建立重大事故隐患登记制度,对重大事故隐患进行登记,对排除的重大事故隐患进行销案,并按月将隐患登记、销案情况报安全生产监督管理部门备案,由安全生产监督管理部门汇总后报告同级人民政府和上一级安全生产监督管理部门。
  第二十二条 安全生产监督管理部门应当及时将重大事故隐患的登记、整改和销案等有关情况向社会公布。
  第二十三条 各级人民政府、安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的部门进行安全生产监督检查,不得妨碍生产经营单位正常的生产经营活动。
第二十四条 无单位负责的公共安全重大事故隐患,由市、县(区)人民政府按属地管理原则组织治理。
  第二十五条 生产经营单位违反本办法规定,有下列行为之一的,依照《中华人民共和国安全生产法》、《河南省安全生产条例》、《安全生产违法行为行政处罚办法》等有关法律、法规、规章规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)未按本办法第八条规定建立重大事故隐患排查、登记、报告、整改制度,未建立、健全本单位安全生产责任制的,或者未按规定排查、报告重大事故隐患,未及时消除生产安全事故隐患的,对单位主要负责人责令限期改正;逾期未改正的,责令生产经营单位停产停业整顿;
  (二)重大事故隐患排查后未记录建档的,或者瞒报、谎报重大事故隐患以及其他安全问题的,或者提供虚假情况的,对生产经营单位给予警告,可以并处10000元以下的罚款;
  (三)未按照整改要求对重大事故隐患进行整改,或者拒不执行安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的部门下达的重大事故隐患整改通知书的,或者拒绝、阻碍安全生产监督管理部门及其安全监察员监督检查的,对生产经营单位给予警告,可以并处10000元以下的罚款;
  (四)重大事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全,生产经营单位又不从危险区域撤出作业人员暂时停止生产经营活动的,或者违章指挥工人或者强令工人违章、冒险作业的,或者对重大事故预兆或者已发现的事故隐患不及时采取措施的,对生产经营单位依法责令暂时停止生产经营活动,对生产经营单位主要负责人或者其他主管人员给予警告,可以并处10000元以下的罚款;
  (五)重大事故隐患排除前已经停止生产经营活动进行整改,但整改后未申请整改验收或者经验收未达到整改要求擅自恢复生产经营的,对生产经营单位依法责令停产停业整顿,可以并处10000元以下的罚款;
  (六)未按照本办法第十七条规定及时排除重大事故隐患,导致发生生产安全事故的,按照有关法律法规规定予以罚款;造成重大事故,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。前款规定的行政处罚由发现违法行为的市、县(区)负有安全生产监督管理职责的部门或者安全生产监督管理部门决定,但不得重复罚款。
第二十六条 安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的部门和其他行政机关及其工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)接到重大事故隐患报告后未及时组织评估分级,或者未及时下达重大事故隐患整改通知书的;
  (二)对检查发现或者举报的重大事故隐患未及时查处或者核实的;
  (三)未按要求及时报告重大事故隐患的;
  (四)对重大事故隐患未制定监管方案,或者对整改工作监管不力的;
  (五)对重大事故隐患整改未及时组织验收,或者重大事故隐患未排除前同意生产经营单位恢复生产经营的;
  (六)其他失职、渎职的行为。
  第二十七条 安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的部门应当根据本办法制定本部门负责直接监管领域重大事故隐患的监督管理实施细则。
第二十八条 本办法由濮阳市安全生产监督管理局负责解释。