广东省建设工程招标投标管理条例(修正)

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广东省建设工程招标投标管理条例(修正)

广东省人大常委会


广东省建设工程招标投标管理条例(修正)
广东省人民代表大会常务委员会


(1993年7月15日广东省第八届人民代表大会常务委员会第三次会议通过,1999年9月24日广东省第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议修订)

第一章 总则
第一条 为了加强本省建设工程招标投标的管理,维护建设市场的正常秩序,确保工程质量,提高投资效益,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内进行建设工程招标投标活动,适用本条例。
本省行政区域内的下列建设工程项目总承包、勘察、设计、施工、设备供应、建设监理,必须进行招标:
(一)全部或者部分使用政府投资、融资的建设工程;
(二)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设工程;
(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的建设工程;
(四)国有、集体所有制单位投资的建设工程;
(五)国有、集体所有制单位参与投资的建设工程;
(六)国有、集体所有制单位参股的企业投资的建设工程。
第三条 建设工程项目总承包招标,是指发包人将其建设工程的勘察、设计、设备供应、施工、装饰装修等,通过招标方式发包给符合资质条件的总承包单位的行为。
建设工程勘察、设计招标,是指发包人通过建设工程的勘察、设计方案的招标,将该建设工程的勘察任务和工程设计任务发包给符合资质条件的建设工程勘察、设计单位的行为。
建设工程施工招标,是指发包人将其建设工程的基础、土建、设备安装、管线敷设、装饰装修施工任务,通过招标方式,发包给符合资质条件的施工单位的行为。
设备供应和配套机电设备、专用和非标准设备的供应任务,通过招标方式,发包给符合条件的供应单位的行为。
建设监理招标,是指发包人将其建设工程的监理任务,通过招标方式,委托给符合资质条件的建设监理单位的行为。
第四条 县级以上人民政府建设行政主管部门是本行政区域内的建设工程招标投标主管部门,负责建设工程招标投标的监督管理和本条例的组织实施。
同级人民政府有关行政管理部门,在各自的职责范围内,做好建设工程招标投标的监督管理工作。
第五条 建设工程招标投标监督管理,按项目隶属关系分别由省、市、县人民政府建设行政主管部门负责。
中外合资、中外合作项目和跨地区合格项目的招标投标,由本省主投资方住所地或者项目所在地的建设行政主管部门负责监督管理。
第六条 按本条例规定必须进行招标发包的建设工程的招标投标,应当按照项目的隶属关系,分别在省、市、县人民政府批准设立的建设工程交易中心(以下简称交易中心)进行。
交易中心是在建设工程招标投标活动中为招标人和投标人提供场所、信息和咨询服务,为有关部门在该中心内办公提供必要条件,使招标投标活动公开、公平、公正进行的服务机构,其不得代理组织招标和参与评标定标。
建设行政主管部门负责对同级人民政府批准设立的交易中心提供的有关建设工程招标投标活动中的服务进行监督和管理。
第七条 同级人民政府有关行政管理部门负责的建设工程招标投标资格审查、建设工程施工许可证核发或者建设工程开工报告审批、建设工程质量和安全监督手续办理等工作,应当在交易中心内办理。
第八条 建设工程的招标投标,应当遵循公开、公平、公正、择优、诚实信用的原则。任何单位和部门不得进行地方保护和行业垄断,禁止限制和排斥本地区、本系统外符合资质条件的单位参加投标。
第九条 建设工程招标实行业主负责制。
本条例所称业主为建设工程的投资者。建设工程由政府投资的,业主为建设工程的管理者或者使用者。

第二章 招标
第十条 本条例第二条第二款所列必须进行招标发包的建设工程的具体范围和规模标准为:
(一)需要统筹安排的基础设施的项目总承包;
(二)国家和地方的重点建设工程和大中型建设工程的勘察和建设监理;
(三)城市主干道、广场、交叉路周边的二级以上建筑物,城市大中型公共建筑,超高层建筑,用地面积二万平方米以上的居住小区和工业小区,城市主要街道的景观和广场,以及重点建设工程的设计;
(四)建筑面积一千平方米以上或者工程发包价一百万元以上的单体房屋建筑和居住小区,以及工程发包价三百万元以上的工业、能源、交通、水利、市政等建设工程的施工;
(五)总概算在三百万元以上的建设工程所需的成套设备、配套机电设备、专用设备和非标准设备的供应。
地级以上的市人民政府建设行政主管部门可以根据当地实际,制定不高于前款规定的范围和规模标准,报同级人民政府批准后执行。
外商和私人独资、捐资的建设工程,是否以招标方式发包,由业主、捐资者自行决定,但是,涉及社会公共利益和公众安全的建设工程,应当依法招标发包。
县级以上人民政府确认的抢险抗灾、以工代赈、保密等不宜招标发包的建设工程,可以不通过招标方式发包。
项目总承包、勘察、设计、施工、建设监理等单位自筹资金并且自用的建设工程,其单位的资质条件符合要求的,经建设行政主管部门核准,可以自行承担相应的任务。
第十一条 建设工程招标发包时应当具备下列条件:
(一)招标人进行勘察、设计招标发包时,应当取得该项目的建设用地规划许可证,并已办理建设用地手续和立项审批手续;
(二)招标人进行总承包招标发包时,应当取得建设用地规划许可证,并已办理建设用地手续和立项审批手续,建设资金已落实;
(三)招标人进行建设全过程监理招标时,应当完成立项审批手续;招标人进行建设工程施工阶段监理招标时,应当完成勘察和设计工作;
(四)招标人进行施工招标时,应当取得建设工程规划许可证,建设资金已落实;按规定应当实行建设监理的工程,已签订建设监理合同;
(五)招标人进行设备供应招标发包时,应当完成设计工作,设备的技术性能已确定,所需资金已落实。
第十二条 招标人具备下列条件的,可以自行组织招标:
(一)拥有与建设工程招标项目相适应的工程技术、经济管理人员;
(二)具有编制招标文件的能力;
(三)具有组织开标、评标、定标的能力。
招标人不具备前款条件的,应当委托具备前款条件的招标代理机构代理其组织招标。
第十三条 招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标的,招标人应当通过交易中心以信息网络、市级以上公开发行的报刊或者其他媒介公开发布招标公告,邀请符合资质条件的不特定的法人投标;邀请招标的,招标人应当通过交易中心以邀请书的方式邀请不少于三名符合资质条件的特定的法人投标。
以邀请招标方式进行发包的建设工程,应当具备下列条件之一,并经建设行政主管部门批准,其中,属省重点建设工程的,由省人民政府批准:
(一)技术性和专业性强,国内符合资质条件的潜在投标人不超过十家的;
(二)公开招标时,申请投标的合格投标人不足三名,需要重新组织招标的;
(三)利用外国政府或者国际金融组织贷款,提供贷款方要求进行邀请招标的。
公开招标时,符合资格的法人申请投标超过八名时,招标人在交易中心的见证下,可以从中随机抽取不少于八名为正式投标人;符合资格的法人申请投标不超过八名时,申请人为正式投标人。
公开招标和邀请招标时,提交投标文件的合格投标人不足三名时,招标人应当重新组织招标。
第十四条 建设工程招标按下列程序进行:
(一)编制招标文件;
(二)发出招标公告或者邀请书;
(三)递交投标申请书;
(四)选定符合条件的投标人;
(五)举行招标会议;
(六)编制和递交投标文件;
(七)编制和审核标底;
(八)组建评标委员会;
(九)举行开标会议;
(十)评标并确定中标单位;
(十一)发出中标通知书;
(十二)签订承发包合同。
第十五条 招标文件的内容应当包括招标工程的基本情况和各项要求、评标定标原则和办法、对投标文件内容的要求和承发包合同的主要条款。
招标人在发出公告或者邀请书之前,应当将招标文件报建设行政主管部门备案;建设行政主管部门收到备案报告后,应当对招标人或者其委托的招标代理机构组织招标的资格和招标文件的合法性进行审查。
第十六条 招标人举行招标会议时,应当向投标人分发招标文件和介绍招标项目的有关情况和要求;对投标人提出的问题进行说明。
招标会议举行后,招标人根据招标项目的具体情况,可以组织投标人进行现场勘查并负责答疑。
第十七条 招标人应当留给投标人编制投标文件的合理时间。从招标文件发出之日起到投标人提交投标文件的截止时间,不得少于十日,其中项目总承包招标、设计招标、大型项目的施工招标,不得少于二十日。
第十八条 招标人发出招标文件后,不得擅自变更。确需变更的,应当报原备案机关备案,并在投标截止时间五日前,以书面形式通知所有的投标人。
第十九条 招标项目的标底,应当根据设计图纸及有关资料、招标文件,参照国家规定的技术、经济标准规范及定额进行编制,报建设行政主管部门组织审定。
标底审定工作应当在交易中心进行并在开标之日前审定完毕。审定标底由具有资格的工程造价咨询单位负责,但与投标人有利害关系的单位和人员应当回避。
一个招标项目只能编制一个标底。标底经审定后,应当交交易中心密封保存,在开标前不得泄露。

第三章 投标
第二十条 凡在本省依法登记注册的建设工程总承包、勘察、设计、施工、设备供应、建设监理的法人,均可以申请参加与其技术资质等级和经营范围相适应的建设工程投标。
第二十一条 未在本省依法登记注册的省外、国外公司以及香港特别行政区或澳门、台湾地区的公司申请参加投标的,应当向省建设行政主管部门或其委托的市建设行政主管部门办理投标资格审查手续,经批准后方可参加投标。
第二十二条 两个或两个以上法人组成联合体投标的,联合体各方应当签订合作承包合同,明确各方拟承担的工作和责任。该联合体应当以一个投标人的身份共同投标,可以参与投标的建设工程,应当在资质等级低的一方的业务许可范围内。
联合体投标中标的,联合体各方就中标项目共同向招标人承担连带责任。
第二十三条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,其中,施工招标的投标文件应当载明拟负责招标项目的项目负责人和主要工程技术人员及其资格、业绩,并在投标文件提交截止时间之前,密封并在封口加盖投标人公章和法定代表人签名后,送达交易中心。
第二十四条 投标人需要对已提交的投标文件进行变更和补充的,应当在投标文件提交截止时间前,将变更、补充文件密封并在封口加盖投标人公章或者业务专用章和法定代表人或者其委托的代表人签名后,并达交易中心。法定代表人委托签名的,应当开具书面委托书。
招标人在开标前可以撤回其投标文件和相关的变更、补充文件。
招标人收到投标人提交的投标文件和变更、补充文件后,应当妥善保管,在开标前不得开启、遗失。
第二十五条 投标人提交投标文件时,应当同时向招标人交纳投标保证金。落标人交纳的保证金应当于评标工作结束之日起七天内退回;中标人交纳的保证金应当于签订合同时退回。
中标通知书发出后,中标人拒绝签订合同的,保证金不予退回。招标人拒绝签订合同的,应当向中标人支付双倍保证金,但招标人依照本条例第三十八条第二款规定不与中标人签订合同的,可以不退回中标人交纳的保证金。
第二十六条 投标人根据招标文件载明的实际情况,拟在中标后将中标项目的部分非主体结构工程分包给符合资质条件的其他单位完成的,应当在投标文件中载明。
第二十七条 投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,不得损害招标人或者其他投标人的合法利益。
投标人不得以他人的名义投标,不得弄虚作假骗取中标。
施工单位和建设监理单位有隶属关系的,不得同时参与同一建设工程的投标。
第二十八条 任何单位和个人不得以征地、拆迁、设计、垫资承接任务和介绍建设用地等为条件,要求招标人将应当实行招标的建设工程发包给其指定的单位或个人承包。

第四章 开标、评标和定标
第二十九条 开标、评标和定标活动,由招标人主持,接受建设行政主管部门和有关部门监督管理。
第三十条 招标人应当在提交投标文件截止时间的同一时间举行开标会。招标人应当邀请所有投标人的法定代表人或者其委托的代理人参加开标会议。
第三十一条 举行开标会议时,应当在会上公布评标委员会成员名单、评标定标原则和办法,启封投标文件,确认投标文件的效力,宣读投标人、报价和投标文件的主要内容,启封和公开标底。
评标定标的办法中应当明确规定标价浮动范围。
第三十二条 有下列情形之一的投标文件无效:
(一)逾期送达的;
(二)未密封的或者在封口处没有按本条例第二十三条和第二十四条第一款规定盖章和签名的;
(三)未按招标文件的主要条款编制的;
(四)投标人的法定代表人或者其委托的代理人未参加开标会议的。
第三十三条 评标定标由评标委员会负责。
评标委员会由招标人和有关的技术、经济等方面的专家组成,成员人数为七人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
评标委员会中的技术、经济专家,由招标人从交易中心的专家库中随机抽取确定。
与投标人有利害关系的人不得进入评标委员会。
第三十四条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。
评标委员会成员不得私下接触投标人,不得接受投标人的财物或者其他好处。
第三十五条 评标定标应当采用评分、记名投票或者其他公平可行的方式评定:
(一)项目建设总承包评标定标,以设计方案合理,技术和工艺水平先进,建设工期及质量有保证,投标报价合理,技术力量和管理力量符合要求等为依据;
(二)勘察评标定标,以工程技术人员、设备能力符合要求,勘察质量和工期有保证等为依据。
(三)设计方案评标定标,以设计方案合理、具有特色,工艺和技术水平先进,经济效益好,收费合理,设计进度能满足工程需要为依据;
(四)施工评标定标,以报价合理、施工技术先进、施工方案可行、工期和质量有保证、项目负责人工作量适当、招标文件和经审核的标底为依据;
(五)设备供应评标定标,以设备先进,价格合理,各种技术参数符合设计要求,投标单位资信可靠、售后服务完善等为依据;
(六)建设监理评标定标,以技术和经济管理水平和力量符合要求,监理方法可行,措施可靠,有相当的监理业绩,收费是否符合国家规定等为依据。
二年以内曾获得省级优良工程勘察、省级优良工程设计、省级优良样板工程以上奖项的投标人,在同等条件下可以优先中标。
第三十六条 从开始评标至定标的时间,小型工程不超过三日,大中型工程不超过十日,特殊情况可以适当延长,但最长不超过二十日。
第三十七条 招标人应当自确定中标人之日起三日内,向中标人发出由交易中心确认的中标通知书,并将中标结果以书面方面通知落标人。
未经交易中心确认的中标通知书无效。
第三十八条 招标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照中标标价、招标文件和投标文件的内容,与中标人签订承发包合同。
招标人无正当理由不得拒绝与中标人签订合同,但招标人提供证据证明中标人有下列行为之一的,经建设行政主管部门确认,该中标无效,招标人可以不与中标人签订合同:
(一)中标人与其他投标人串通进行投标的;
(二)中标人以他人的名义进行投标的;
(三)中标人弄虚作假骗取中标的;
(四)施工招标的中标人与招标人已选定的建设监理单位有隶属关系的;
(五)法律、法规规定的其他损害招标人利益和社会公共利益情形的。
第三十九条 建设工程勘察、设计、建设监理方案经评定中标人后,中标人应当根据评标委员会的意见,对方案进行修改完善。
第四十条 招标人可以从建设工程项目投资中提取少量资金,用于招标活动的开支。具体提取标准,由省人民政府规定。
第四十一条 经招标人同意或者按承发包合同的约定,中标人可按专业或按分部、分项的原则,将非主体结构工程分包给符合资质要求的单位,并签订分包合同,明确双方的权利和义务。中标人应当对招标人负责,分包人应当对中标人负责。
中标人将工程分包给分包人后,应当对分包人施工进行监督检查。
禁止分包人将工程再分包。
禁止任何行业以专业为理由,强行承接分项工程。

第五章 法律责任
第四十二条 违反本条例第六条第一款、第十条、第十二条、第十四条规定的,其签订的承发包合同无效,建设行政主管部门应当责令招标人限期重新组织招标,并按以下规定进行处罚:
(一)属总承包、施工和设备供应的,处以发包价款千分之五以上千分之十以下的罚款。
(二)-属勘察、设计、建设监理的,处以收费数额的百分之三十以上百分之五十以下罚款。
第四十三条 违反本条例第八条规定的,由建设行政主管部门责令其改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由行政监察机关依法给予警告、记过、记大过的处分;情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。
第四十四条 违反本条例第十九条第三款规定泄露标底的,建设行政主管部门应当责令改正。对泄露标底的单位处以一万元以上十万元以下罚款;对泄露标底的直接责任人,处以单位罚款数额百分之五以上百分之十以下罚款。有违法所得的,没收违法所得。构成犯罪的,依法追究刑事
责任。
第四十五条 违反本条例第二十七条第一款和第二款规定的,中标无效,由建设行政主管部门对中标人处以标价千分之五以上千分之十以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以单位罚款数额百分之五以上百分之十以下罚款。有违法所得的,没收违法所得;情节
严重的,取消其一年至三年参加依法必须进行招标发包的建设工程的投标资格并予以公告;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十六条 违反本条例第二十八条规定的,由建设行政主管部门责令发包人限期改正;对承包人降低资质等级或者吊销资质证书;对发包人和承包人各处以发包价千分之五以上千分之十以下的罚款。
第四十七条 违反本条例第三十四条第二款规定的,建设行政主管部门应当取消其担任评标委员会成员资格,不得再参加任何依法必须招标的建设工程的评标,并没收收受的财物,可以并处三千元以上五万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十八条 招标人违反本条例第三十八条的,建设行政主管部门应当责令其改正,拒不改正的,不予办理该建设工程的施工许可证;已办理施工许可证的,应当予以吊销,并可以处以标价千分之五以上千分之十以下罚款。
第四十九条 违反本条例第四十一条第一款规定的,建设行政主管部门应当责令改正,对中标人处以分包项目工程价款千分之五以上千分之十以下罚款,并可以责令其停业整顿;情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照;有违法所得的,没收违法所得。
违反本条例第四十一条第三款规定的,建设行政主管部门应当责令改正,对分包人处以分包项目工程价款千分之五以上千分之十以下罚款,并可以责令其停业整顿;情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照;有违法所得的,没收违法所得。
违反本条例第四十一条第四款规定的,建设行政主管部门应当责令其改正,对强行承包分项专业工程的分包人处以分包项目工程价款千分之五以上千分之十以下的罚款;情节严重的,降低强行承包分项专业工程的分包人资质等级或者吊销其资质等级证书;对直接责任人依法追究行政责
任。
第五十条 建设行政主管部门、有关业务主管部门、交易中心的工作人员和评标委员会成员玩忽职守,滥用职权,泄露秘密,徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则
第五十一条 本条例自2000年1月1日起施行。



1993年7月15日
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适用中国《刑法》用中国的语言讲话——关于《刑法》20条正当防卫谁忽悠谁问题答天下第一诡辩学者,兼及不能用法理研究代替法律规定,更不能用外国的法理代替中国的法律

龙城飞将


  都是雅典学园博友oldfrankly这个家伙出坏,他对法学泰斗大不敬,写了《给马克昌讲个荤段子》,我跟着他写了一篇博文,就引来一场至今未了的笔墨官司。本以为不会引起太大反响的一个小问题,我已经写了三篇博文了。起初是回答他的《锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文有感,兼及法官不能解释法律(九)》 ,接着又是回复法家梁剑兵的《法家梁剑兵等诸位博友因关于法律解释的讨论》 ,最靠近的是回复博友Protagoras的《不要被外国人忽悠了——关于正当防卫的法律与法理答雅典博友Protagoras》 。
  Protagoras先生也许在当今中国刑法学界有一席地位,下面是他有而我们没有的光环:“苏州大学王健法学院教授,诉讼法专业硕士生导师,现任中国法律逻辑专业委员会副会长,三级警监”,著述颇丰且多次获奖。他真正的强项也许就在于他的逻辑学,《案史:西方经典与逻辑》、《个案与逻辑认知》、《刑事证据与科学逻辑学》、《在文化冲突中的法律推理》等论著支持了他这一特点。Protagoras者,乃被评为天下第一诡辩高手的古希腊诡辩学派著名哲学家普罗塔哥拉也。他在收受弟子教人打官司时都要和对方订下合同,学生入学时先交一半学费,毕业后第一次出庭胜诉时再交付另一半学费。学生欧提勒士学成后一直不肯替人打官司,当然也就不交付另一半学费,普罗塔哥拉决定起诉他。老师对学生说:如果你胜诉,你就应按合同约定交付学费;如果你败诉就必须按法院判决付学费。无论胜诉还是败诉,你都要付给我另一半学费。学生则针锋相对:如果我胜诉,法庭判决我不用付学费;如果我败诉,根据合同约定我也不用付学费。  双方都以真实性难以怀疑的前提出发,却得出了两个完全相反的结论,这就是著名的“普罗塔哥拉悖论”。这表明,悖论作为一种特殊的思维形式,与诡辩有密切的联系,悖论既可以为人类思维的发展和科学理论的形成提供一些有益的启示,也可以为一些论者进行诡辩提供论辩的工具。

  中国的Protagoras也是很快地显现出其高超的逻辑能力。他在我的文章下面留言,第一句话就是,“最不好的是自己把自己忽悠了”,这真是有了赵本山和小沈阳的真传。他对这话没有作解释,我只能理解,他这是说我对自己的观点不清楚,进入了逻辑混乱,思维混乱的怪圈。
  他接着说:“你写了这么多,不及要点。本人只对你的正当防卫概念表示兴趣,邓玉娇案可以另起讨论。”他忽了一个大圈,把我近6000字的文字一下子就否掉了。其实,他这也是用了Protagoras的诡辩之法,我通篇的文字都是在回答他上次的问题,同时也给他留下回复我的空间,不想他现在却滑到了一边,不接招了,只把问题集中到“正当防卫”这个概念上,等于是给我来了一个新招。这就是与我国古代诡辩论之大家,白马非马论者的发扬光大者公孙龙子一样的利器,换了话题,换了概念。博友wellstab 早就看出了这一点,他在留言中写道:“我觉得你俩在自说自话,没有在同一层面讨论问题。”
现在,我与Protagoras已经不在同一个平台上了,而是有了高低之分,起码有两个方面我不及他。一是他批评我不懂刑法,他懂刑法。二是他是中国的普罗塔哥拉,这个名字又是逻辑学上诡辩论者的代名词,可见太过认真的一定不如他的逻辑功底。
  但是,他既然改变了招法,出了新招,我就不得不接招了。无知者无畏,我们就只好在这两面虚心地向专家讨教,看专家如何教导我们。

  现在,我们回到《刑法》20条上来。
  我一贯的观点是,“我国刑法第20条的全部内容都是对正当防卫的规定。第一款界定正当防卫的条件,第二款讲防卫过当仍属于正当防卫的范畴,第三款讲特殊防卫仍属正当防卫。”
  Protagoras对我批评说,“第一款是界定正当防卫的条件”显然是失误(这就是你拧不清),条件正当是构成你主张的那种正当防卫的前提,但如果这么理解,第一款界定的是条件正当、反应行为也正当的防卫——你看你错得多远。
  关于《刑法》20条第一款,现在重申一下:我的观点,第一款是界定何为正当防卫,或者说是给正当防卫下定义,明确正当防卫的内涵。需要澄清Protagoras这句话中的几个误区:第一、我不是讲“条件正当”,我是讲第一款是给正当防卫下定义。第二、我没有自作主张一种新的“正当防卫”,自然也不会有我的所谓的前提,我是在讲《刑法》20条所规定的正当防卫。所以Protagoras说我的逻辑错误其实是不存在的,真实的情况是他误解了我的观点。

  接下来,Protagoras批评我说,“德国学者有此学理看法,怎么就是忽悠呢,难道,你还将你的观点注册为独立发明的知识产权吗?也许只有这样才能解释你反感德国学者观点的态度,最好没有出现过德国人的那种表述(所以你期望是翻译错了),只有我的发明在先——这种态度,属不良心态啊。”
  Protagoras说这话是他先向我们提供了关于正当防卫的外国刑法理论:“正当防卫可以区分为(1)阻却(即消除)罪责的防卫与(2)免除(即宽宥)的过当防卫,法律规定的无限防卫属于前者;进一步必然还存在(3)不能免除(但仍可适度宽宥处罚尺度)的过当防卫。在这种语境上,我们可以明显地看到两种正当防卫概念:一、属于第(1)情况的正当防卫,其余则对应为过当防卫。二、属于(1)(2)(3)情况的正当防卫,即基于客观存在防卫情景的或可阻却定罪、或可免除罪责、或可宽宥定罚的防卫。在这个概念上,过当防卫不是其矛盾概念,而是其种概念。概言之,“正当防卫”一词(注意是语词),可以表达两个不同的概念:正当无罪防卫,正当条件防卫(条件正当,防卫可能正当、可能过当)。”
  这段话,我硬着头皮读了几遍,我真的不懂Protagoras所说的刑法了,这段话给人的感觉就是云山雾罩。我很怀疑这段话的译者有没有把外国作者的意思弄明白。也很怀疑视外国作家“金玉良言”为圭臬的中国法学家们是否搞清楚了没有外国人的思维,是否搞清楚了没有外国的月亮是不是比中国的圆?很怀疑这是在讲中国,还是外国?
  我不是拒绝外国的法学理论,研究外国的法理、法律、案件可以为中国的立法提供参考,毋庸置疑,外国的法理、法律和案例在这方面的作用是巨大的。但是,在中国,研究中国条件下的正当防卫,要用中国的语境,中国的法律,不要用外国的语境,外国的法律。这是在中国从事法律研究的基本出发点。外国的法理是与外国相对应的,拿它来解释中国的法律,难免不会牛头不对马嘴。这绝不是我的心态问题,相反,倒是需要动辄以外国“大师”的理论来处理中国具体的司法实践的人们注意一下心态,思考一下,为什么讲具体案例时不讲事实和法律,总是讲法理,讲完中国的法理讲外国的法理,然后再讲外国的法律、外国的判例。当然,我没有丝毫说Protagoras忽悠我们的意思,我是说不要中国的法律和司法实践不要被外国的理论忽悠。当然,若讲到立法或修改法律,我完全愿意参考国外的法理、法律和案例。

  接着,我被Protagoras教训到,“你说被‘阻却事由’弄糊涂了,那么我真的要说你确实没有搞懂刑法。刑法的阻却事由,也可以叫着表面犯罪行为的除罪化,或者正当化等等。谈论正当防卫,却被阻却事由(即犯罪指控的阻却)搞糊涂,你究竟在干什么呢。这难道需要什么大家才能指导你吗,依据学术常识讨论问题,难道不是我们一般的对话基础吗?”
  这真是又用起了外国Protagoras和中国古代公孙龙子的那一套,偷换概念。我的原话是,“如何才是学了刑法?Protagoras给我们开出的药方是使用“阻却事由”这个概念。这就真把我这个不懂法的人弄糊涂了。我想问一声,‘阻却事由’是外国刑法学的概念,还是中国刑法的概念?若是外国刑法学的概念,是属于刑法的法理学,还是法律学?批评者在讲这话的时候有没有分清楚刑法的法理和法律?在讨论许多案件的时候,我发现许多著作等身的泰斗大师往往会与人们玩概念的捉迷藏,该讲法律的时候他们就用法理来胡搅和,该讲中国法律的时候他们就用外国的法律胡掺和,该讲中国法理的时候他们用外国的法理代代替。他们忘记了,这是在中国,讨论中国的刑事司法实践问题,不是理论问题,不是立法问题。”
说直白一点,我们不是不懂何为“阻却事由”,当然更不是这个概念把我弄糊涂。我在这里真实的意思是,即使不使用这个字眼,大家也可以讨论刑法学。
  在中国讲刑法问题,尽量用大家都能懂的一些名词概念,少一些绕口的字眼。波斯纳的文风就很值得我们学习,他可以说是著作等身,但著作中并不轻易玩弄名词。而且苏力也是一流的翻译家,他翻译的波斯纳的著作就较通俗易懂,符合中国人的阅读习惯,可以说苏力是真正的学贯中西。同样是波斯纳,他的另一本别人译的著作《法律的经济学分析》则显得佶屈聱牙,读中文译文好像是读外文。
  现在中国的法学研究,一种妖魔化、神圣化趋势,许多人没有在解决现实问题上下功夫,而是在脱离实际的书斋中拼命地创造一些词汇,以显示其博学。“理路”、“进路”、“范式”这些词汇原本在汉语中没有,被一些法学专家创造出来,不习惯使用这些词汇的人就显得太土,跟不上时代步伐,难免被人瞧不起。难道这些词汇是法学专用术语吗?不是。它们没有具体的法律概念的内容。频繁地使用这种怪怪的词汇看似博学,实则为内心对没有从实质上把握知识的恐惧。

  我在《锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文有感,兼及法官不能解释法律(九)》中写道:“邓玉娇最终是以故意伤害论罪的,既然这样论罪,同时她又有正当防卫的情节,就要理清楚适用法律的顺序。首先要明确邓玉娇是正当防卫过当造成邓贵大死亡,还是故意伤害邓贵大致死同时具有正当防卫情节?结论只能是前者,不可能是后者。若是后者,就是主动攻击,就不可能有正当防卫情节。所以,在邓玉娇案上,只适用刑法20条或234条都容易产生判决的偏差,只有同时运用这两条法律规范才能做出正确的判决,否则又是一个‘半截’”。
  对此,Protagoras批评我说,“你文章的质疑其实是没有搞懂程序地位,站在控方把防卫过当称为伤害或过失致死,是举控行为,他们应当如此表述,对于辩方,他们主张阻却事由,即正当条件(不必是反应也正当),你这样提问,相当于要举控变成辩方,这合理吗。”
  尽管古希腊的Protagoras是诡辩大师,可是在人们清晰的了解双方论辩的思路时,他想偷换概念就不容易了。中国的Protagoras也是用了这一招。对他上述这段批评,我本不想再回答,因为这问题让明眼人一看就觉得大跌眼镜。但接下来Protagoras还有一句话,“我希望你心态端正,不要因为一句批评你‘不懂’,就必然的为辩驳而辩驳。”这就是说,他教训我不懂法,我就乖乖地承认,偃旗息鼓。他这话就不得不使我再次回答他。
  我首先被扣了一个帽子“没搞懂程序地位”,其实,这帽子应当反扣于帽子工厂之上。是的,我们承认,控方是举控犯罪行为,但超过犯罪嫌疑人的犯罪事实的举控,或对正当防卫的好人当作坏人的指控,显然是不恰当的。因为检方的任务一方面是打击犯罪分子,另一方面是保护好人。他们不能用“宁可错杀三千,不可放过一个”的方式来举控。是就是,非就非。《刑事诉讼法》规定了检方处于举控地位,但《刑法》有20条和234条,就应当在向法院起诉时同时遵守这两个法条,不能割裂两者之间的关系。
  对防卫过当进入诉讼的案例,无论是检方还是辩方,都应当依据法律的规定进行诉讼,不能因为自己的地位不同,把诉讼场所变成生意场,先出一个offer,远远地高于事实,对方还个counter offer。根据法律的规定,双方都应当先确定是否正当防卫,若是,属于《刑法》20条的哪一款规定的情形。决不能先确定故意伤害,后考虑正当防卫的情节,这是本末倒置。这不是把检方当辩方,把辩方当检方,而是双方都应当依据法律的规定进行诉讼。

  我在上一篇文章中“向Protagoras君请教,你的正当防卫理念(指他的外国理论)是讲中国的刑法20条吗?如果是,法律已经规定得十分清楚,还需要你来新的解释吗?如果不是,能够用外国的理论来代替中国的刑法吗?”
  Protagoras说我,“这话是没有水平的,用大陆法(也可以吸收英美法)来表述我国刑法规则的合理性与不足,是我们当前研究这个问题必由之路,你反感得没有道理。”其实,他在这里最大的问题就是我一再指出的,我国有些法学家,自认为懂法或懂法律了,其实他们只是介绍一点外国的专家、外国的法理、外国的法律和外国的案例。还要回到我那句老话上,用中国的语言,讲中国的《刑法》20条,无论别人如何认为我“没有水平”!

  最后,Protagoras君告诉我,关于刑法20条,我写有专门的学术论文:http://002.fyfz.cn/art/284467.htm评逆防卫论及“刑法第20条反对论”。我不但用了外国的理论,而且也澄清了中国理论的混淆。我上网查了一下,Protagoras君确实是下了功夫。《刑法》20条讲正当防卫包括标点符号在内＀仅仅有191个字,他的论文却用了22887字来研究。我得空一定仔细学习研究。届时可能再写一点东西向Protagoras讨教。

  顺便讲一句,我雅典学园,我建立了一个《正当防卫》专题,欢迎Protagoras君把自己的大作放进来,也介绍其他博友把他们相关的文章放进来。真理越辩越明,我们有相互讨论中才有前进。

2010-4-1
作者博客:http://www.yadian.cc/people/6493/0/
      http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207



国务院办公厅关于坚决防止发生重大特大火灾事故的紧急通知

国务院办公厅


国务院办公厅关于坚决防止发生重大特大火灾事故的紧急通知
国务院办公厅



各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
入冬以来,吉林、辽宁、新疆等地连续发生重大、特大火灾事故,伤亡数百人,给国家和人民的生命财产造成了严重损失。党中央、国务院对此非常重视,要求各级政府、各有关部门和单位立即采取有力措施,坚决防止火灾特别是重大、特大火灾事故的发生。经国务院同意,现紧急通
知如下:
一、各级政府要充分认识火灾的严重危害,以对国家和人民高度负责的态度,重视并抓好安全防火工作,要针对存在的问题和薄弱环节,采取切实有效措施加以解决,一项一项地督促落实。
二、各地要立即认真组织一次安全防火大检查。对歌舞厅、影剧院、宾馆、饭店、商场等人员密集的公共场所和存放易燃易爆等危险物品的场所,一定要严格按照国家和地方颁布的消防法规和规范标准,逐个检查并加强安全管理,消除火灾隐患。凡不符合安全规定的,要采取断然措施
予以查封或关闭。对置若罔闻者,要坚决依法查处。
三、公安机关要认真履行国家赋予的消防监督职责,加大执法力度,依法严格监督。对各类工程项目,都必须按照国家规范严格防火审核。各部门、各行业都要高度重视安全防火工作,在抓生产、经营的同时,把安全防火工作摆到应有位置,依法履行责任。要加强对广大群众的安全防
火宣传教育,普及安全防火知识,时刻警惕发生火灾,增强自防自救能力。
四、依法严惩重大、特大火灾事故的有关责任人员。对已发生的重大、特大火灾事故,要认真逐起查清原因,追究肇事者和有关责任人员的法律和行政责任。对发生重大、特大火灾事故负有责任的领导人员,要严肃处理。



1994年12月9日