我国职工参与公司管理制度研究/姜宁
作者:法律资料网
时间:2024-07-22 16:19:48
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我国职工参与公司管理制度研究
姜宁
【摘要】 在建立具有中国特色的现代企业制度问题上，公司法人治理结构的完善是其核心问题，国内法学家，经济学家对其论述颇多，其中职工参与公司治理的问题在近几年引起中国学者的广泛关注。本文在对西方国家职工参与公司制度比较分析的基础上，提出构建中国本土特色职工参与制度，以期完善我国立法鼓励并保障公司职工积极参与公司治理，建立符合市场经济要求的现代化企业制度。
【关键字】 公司治理 职工参与 本土特色
现代企业制度的核心是建立符合我国国情的公司治理结构，随着经济全球化，国际竞争日趋激烈，最大程度挖掘企业的潜力，发挥企业的效能是我国需要解决的重大课题。到目前为止，不少国家公司法都规定了职工参与公司机关制度，但法无通法，由于各国社会经济条件和文化历史背景不同，各国职工参与公司治理都有自己的特色。我们有必要在借鉴西方国家先进经验的基础上，探讨我国职工参与公司治理的主要方向和制度安排。在企业制度创新过程中找出适合本土国情的中国职工参与公司治理模式。
一、 西方国家职工参与公司治理制度的比较分析
（一）职工参与公司治理制度的确立
西方国家在长期的探索中引入了职工参与公司治理制度，体现了劳动者参与企业所有权分配原则，形成了资本所有者与企业劳动者共同治理企业的新型公司治理结构。所谓职工参与公司治理是一种由公司法规定的，职工以特定方式参与公司决策机构、介入公司决策程序，影响公司决策结果、监督公司决策实施的民主管理制度。 “职工参与”一词最早出现在德国，与之相关的立法可以追溯到19世纪末。至今职工参与公司管理已经发展成为各国普遍关注的热点。
公司的传统内部治理结构确立了股东本位原则，公司被单纯视为股东牟利的工具，“公司利益”视为“股东利益”的同一语。“只有以所有权形式为公司提供物质资本的股东才享有公司权力，他们对公司财产不仅享有剩余索取权，而且对公司的经营享有最高控制权。” 股东最有积极关注与监控公司的经营，且较公司的其他参与者有动力校正经营者懈怠及道德风险。然而自20世纪初以来，这种被奉行为一种理想化、标准化的企业治理模式受到了企业社会责任（利益相关者理论）的挑战，职工参与公司治理是公司社会责任理念在职工利益领域的表现。依此观点股东只是公司利益相关者之一，除此之外公司的雇员、消费者、客户、当地射社区及至其他影响公司和受公司影响的社会公众都分别与公司存在某种利害关系，故而亦是公司的利害相关者。没有这些利害相关者及其在公司中的权益，作为组织的公司将无法存续，公司正是所有利益相关者围绕权益获取和保护的合作博弈所形成的关系网。在所有利益相关者中，职工则是最重要的利益相关者。职工的工作、生活甚至养老都与公司的生存和发展息息相关，他们是公司发展的主导力量。这样公司法人治理结构被定义为股东、债权人、职工等利害关系人之间有关公司经营与权利的配置机制。各种利害相关者应当共同参与公司治理。
随着技术进步，职工知识和技能水平的不断提高仅仅具有人力资本的劳动者，当他们把自己的体力和智力作为资本投入企业，不可避免要承担这种特定的“人力资本”投资相关的风险。尤其是在高度专业化人力资本方面的投资对于公司财富创造的方式极为重要的情况下，职工也是股东，他们也是剩余索取者并成为剩余风险承担者。“现在已不是一个劳动创造价值的单因素经济，而是资本和劳动共同创造财富的双因素经济。” 现代公司已经成为多元利益联合体，不仅是资本联合，而且也是劳动与资本的联合，作为劳动者的职工是其不可忽视的构成部分。
（二）西方国家职工参与公司治理的方式及其成功经验
职工参与公司治理作为一种制度得以确立，是20世纪以后的事情。由于各国立法环境，经济文化背景各有差异，在公司治理模式的选择上也有所不同。从目前主要市场国家的实践看，公司治理结构主要有三种形式：①英美模式，主要特点股权具有高度分散化，流通性；机构持股力量在公司治理结构中作用弱小；单层治理结构，公司不设监事会，由董事会履行监督职责。②日本模式，法人持股率高，经营者在公司中居主导地位；公司内部决策权与执行权统一，监督和约束主要来自公司外部，一是来自交叉持股的持股公司，二是来自银行的监督。③德国模式，股权集中程度很高，银行参与公司治理；双层治理结构，股东会、理事会和监事会权责分明、相互制约；职工参与决定制，企业通过职工代表参与监事会和职工委员会，来实现其参与企业管理的“共同决定权”。公司治理结构形式的不同导致职工参与公司治理在参与方式、参与程度上有所不同。纵观西方发达国家职工参与方式可归结以下三种方式：
1.信息参与方式
信息参与是公司职工通过特定机构或劳资协议参与公司管理，有权了解公司的经营状况，并向公司决策机关提出建议和意见。这种参与方式层次较低，参与程度也不够深。职工在参与过程中并无表决权和决策权。 根据德国法所确立的“契约自由原则”，在不违背法律的前提下，雇员可以通过在劳资协议中确定其参与公司决策的范围和方式。内容主要涉及劳动时间、劳动报酬、职工福利等社会性问题。一般是先选出雇员的谈判代表，最后按法定程序进行谈判，然后签订集体合同。通过信息参与，促进双方在理解、信任合作的基础上达成双方利益的一致，这是作为企业重要利益相关主体在职工参与公司治理中的重要手段。
2.职工参与公司机关
职工参与公司机关是一种由公司法规定的，职工利益代表与股东利益代表一道参与公司决策机关，共同介入公司决策程序，影响公司决策结果的公司民主管理制度，又根据各国选择公司治理模式的不同（双层制或单层制），而细化为经营参与方式和监督参与方式。
（1）经营参与方式
指由雇员代表直接进入董事会，参与经营决策。这一制度在20世纪70年代以来在欧洲得到了广泛的推行。法国、德国、丹麦、瑞典等国家都在立法中都规定了雇员进入公司董事会制度。德国1976年《参与决定法》第33条和1956年《冶矿业劳工参与法》13条都规定必须在董事会中设1名劳方董事，由雇员代表担任，享有同等权利。 法国1986、1988年对其《商事公司法》进行修订，规定了职工可选举适当数量的代表参与董事会，但董事数额不得超过四个；对于上市公司，则不得超过五个；并且职工选举的董事人数不得超过其他董事人数的三分之一。《丹麦公司法》规定，在雇工超过35人的公司及前3个会计年度平均雇工超过35人的公司，职工有权选举董事成员，即使董事会人数少于6人，也要为职工代表保留2个席位。
（2）监督参与方式
指雇员通过其代表参加公司监事会行使其经济参与决策权。德国1956年《冶矿业劳工参决法》及其补充法规定了雇员代表及股东代表在公司监事会中的“同等代表制”，适用该法的企业必须设立监事会，监事会一般由11名成员组成：5名雇员代表，5名股东代表及第11名成员。1976年《参与决定法》也规定了雇员在监事会中的“同等代表制”。监事会负责公司经营董事会的任免，对公司经营董事会进行监督和检查。在监事会中雇员代表与股东代表的地位完全相等，股东不享有任何优先权。而且双方势均力敌，雇员有可能完全、充分的参与公司决策。法国劳动法规定，雇员人数超过50人以上的企业必须设立劳资协会，该协会有权从其成员中选出2名代表参加董事会或监事会，雇员代表应邀参加董事会或监事会的所有会议，并参加讨论，但无表决权。与欧洲国家不同的是美国公司法引入了“外部董事制度”，即在董事会中设置一个由来自于公司外部且独立于公司业务执行委员会的外部董事组成的内部委员会专门行使经营权，公司职工可以作为股东以外的成员被选为“外部董事”行使监督参与权。
职工参与公司机关制度不仅对公司职工法律地位的提升，谋求公司职工的最大利益有深远的意义，而且是完善公司治理的一个重要内容。
3.职工持股参与
职工持股又称所有参与，是指职工通过持有公司股份成为其股东，并参加股东大会来行使其民主管理权利。这是美国和日本雇员参与公司管理的重要途径。
职工持股制度是一种由企业职工拥有本企业产权的股份制形式，在我国广泛存在的股份合作制就是这种制度的一种组织形式。职工持股制度起源于西方，一般被称为"职工持股计划"（Employee Stock Ownership Plans，简称ESOP），是由美国律师路易斯·凯尔萨在60年代最先提出的。可以说，职工持股制度在西方的发展历程并不长，但它带来的制度创新意义和显著的实际效果则显示出强大的生命力。职工持股计划是在重振美国经济，改善传统劳资对立关系的背景下产生的，其基础思想是：在正常的市场经济运行的条件下，任何人不仅可以通过他们的劳动获得收入，而且还必须通过资本获得收入，这是人的基础权利。凯尔索认为，人类社会需要一种既能鼓励公平又能促进增长的制度，这种制度使任何人都可以获得两种收入，即资本收入和劳动收入，从而激发人民的创造性和责任感，否则社会将会因贫富不均而崩溃；对于美国经济而言，如果扩大资本所有权，使普通劳动者广泛享有资本，会对美国经济产生积极影响。
现在，ESOP已成为西方职工持股制度的典型，虽然它也是众多福利计划的一种，但与一般福利计划不同的是：它不向职工保证提供某种固定收益或福利待遇，而是将职工的收益与其对企业的股权投资相联系，从而将职工个人的利益同企业的效益、管理和职工自身的努力等因素结合起来，因此带有明显的激励成份。推行职工持股的目的在于通过职工拥有企业一部分股份参与利润分配来提高对企业的关联度，曾强对企业的凝聚力，并为企业职工参与公司治理提供制度基础。
如今，以ESOP为代表的职工持股制度的发展已越来越趋际化。目前，美国已有9000多家职工持股的公司，遍布各行各业，日本上市公司中的绝大部分实行了职工持股制度，英国90％以上的非国有公司都有职工持股。现在，欧洲、亚洲、拉美和非洲已有50多个国家推行职工持股制度，职工持股制度的国际化趋势日益明显。
欧洲国家规定的职工参与方式较为广泛，而且该模式将职工参与制度作为强制性条款进行规定，使职工的参与权能够获得充分的保障。但是，由于职工和股东之间缺乏资金连系的纽带，股东代表和职工代表在公司机构中的对立形象并未获根本性的改变，这在一定程度上影响了公司的科学决策和决策的效率。而偏重职工持股参与的美、日模式则体现为职工代表同时有具有股东身份，这使得其在公司机构中易获得非雇员股东代表的理解和支持，公司决策的效率和科学性也随之提高。而且此模式将职工利益与公司经营效果直接联系，有利于提高职工对公司长期经营的关怀度。
二 、我国职工参与公司治理的必要性分析
在我国职工参与权源于国家的社会政治经济制度，该权利的功能在于树立职工对公司和企业的主人翁意识，以公司利益的获得为轴心，全面实现公司设立的目的。该权利与其他主体的权利（如股东权利、经理的经营管理权）既可能对抗又可能合作，在公司诸多权利主体所形成的权利体系中具有衡平与制约的功能，因此在公司经营与管理的不同场合，该权利对于股权与经营权具有矫正和推进的双重功能。 我国是实行生产资料公有制的社会主义国家，职工群众是国家和企业的主人。对国有企业实行民主管理，既是劳动者的基本权利，也是社会主义制度优越性的重要表现。
我国《宪法》规定：“国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。”国有企业改组为公司后，公司的职工仍然享有广泛的民主权利。在我国法律对职工这一主体所参与的社会关系的调整主要分为两个层次，首先受到《劳动法》调整，职工作为社会上的劳动者与企业发生劳动关系，该法第8条规定：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”其次，职工作为公司法上的主体，又受公司法规制。我国公司职工参与公司的经营管理，在立法上主要体现在《公司法》第16条、第52条、第55条、第68条、第121条中，此外1996年4月1日中华总工会等部门颁发的《关于印发〈关于国务院确定的百家现代企业制度试点中工会工作和职工民主管理的实施意见〉的通知》，也提出了许多职工参与公司经营的意见。在非国有制企业中，职工仍是国家和社会的主人，职工参与公司管理是生产力发展规律和现代企业管理规律的要求，也是建立现代企业的必然产物。
在我国让广大职工参与公司治理不仅具有理论基础和思想基础而且具有很大的现实意义，在我国经济转轨过程中，国有企业的公司化改造中的内部人控制问题相当普遍。其根源于国家股和法人股的集中。在现代企业制度改革中，由于股权结构问题和监管不规范，内部人在事实上获得一定的控制权，而且内部人可能利用各种手段，扩大事实上的超过合法控制权的有效控制权。我国的内部人控制是事实上的内部人控制，比那些合法的内部人控制有着更为严重的不合理。流通股股权无法对管理层形成有效的约束，无法“用脚股票”对管理层形成有效的制约。上述控股股东主体缺位、少数股权股东又无法行权的股权结构导致了“事实上”的内部人控制。所以，职工参与对管理层形成的监督功能在我国有更加重要的意义。何况，在某种意义上讲，职工参与公司治理，有助于解决信息不对称条件下监控经营者行为的困难，从而提高公司治理的效率。有效的公司治理结构是解决在信息不对称的条件下经营者追求自身的利益而损害公司利益的问题。职工的监督比股东监督更为有效，因为职工比股东更了解公司的情况，而股东对管理层的监督往往面临“信息不对称”的困难。
其次，公司治理结构中的职工参与可以为我国国有企业的职工真正成为主人提供现实的路径。我国的宪法和有关法律都规定国有和集体企业的职工是企业的主人，但在现实生活中却缺少实现这一政治理念的具体措施，职工的实际地位和其相距甚远。
再次，职工参与制度可以为我国非国有企业的职工提供法律保障。随着经济体制改革和国有企业比例的下降，企业职工的社会地位似乎也在同步下降。如果说，国有企业的职工还是理论上的主人，在非国有企业里，几乎没有一个职工还会认为他们是企业的主人。我们应当注意到，这个群体由于没有得到应有的法律保护有可能成为弱势群体，因为他们还不享有联合国《经济、社会和文化权利公约》中规定的罢工的权利和自由组织工会的权利。如果说，在国有企业中的职工因其为主人而不需要这些权利，而在非国有企业中，这两项权利却是十分重要和普遍存在的。所以随着非国有企业不断增加，职工参与在我国企业中更具现实需要。
三、我国公司中职工参与公司治理的立法缺陷及其完善
我国职工参与制度作为原来企业职工民主管理制度的延续和重塑，与原来的职工民主管理制定相比在某些方面有了一些进步，突破了我国传统企业采取较为单一的职工代表大会作为职工民主管理的基本形式的局限，公司法中规定了职工参与公司董事会和监事会的制度，借鉴了西方国家的先进经验，积极的拓宽了在职工参与公司治理的渠道 。但推行公司制后，职工参与管理呈日益淡化的趋势，这与职工参与在制度设计上的偏差有关。
（一）职工参与公司治理的立法缺陷及原因分析
1.信息参与
在我国职工的信息参与权主要是通过职工代表大会和工会来行使的。通过职工代表大会参与公司管理适用于国有独资公司和国有有限责任公司。根据《公司法》第16条二款规定“国有独资公司和两个以上国有企业或其他两个以上国有投资主体投资设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会和其他形式实行民主管理。”《公司法》第55条、56条、121条、122条还规定，有限责任公司和股份有限公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产、及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取工会和职工的意见，并邀请工会或职工代表列席有关会议，若是研究决定生产经营的重大问题或者制定重要规章，也应听取公司工会和职工的意见和建议。这里规定了职工的建议权和知情权。
（1）我国职代会制度创设的理论根据具有局限性。职代会的设立思路是“该组织的设置在结构上是作为上层建筑的一个组成部分，它植根于生产资料社会主义公有制，企业生产资料归全体劳动者共同所有，劳动者是公有制企业主人这一前提。” 在这种前提下，职代会是职工在企业中行使“主人”权力的最高机构，职工是以所有者身份而不是以企业职工的身份参与企业管理。由此造成了当企业公有制形式存在差异时，职代会的权利就有了差别，当企业为非公有制性质时，职工的参与权就没了立法根据，所以可以不设立职代会。公司法中对非公有制公司的职代会未作出规定。这种规定有悖于职工参与制度的本旨。从职工参与公司治理的发源地西方发达国家看，职工参与公司治理的根据是现代化大生产。在社会化大生产的条件下，影响企业发展的外部因素错综复杂，市场瞬息万变，在企业内部则分工细密、协作复杂，这就需要民主管理、群力群策，提高企业的管理水平。职工参与公司治理是社会化大生产的产物，而与生产资料所有制并无必然联系。
（2）国有有限责任公司的职代会和公司治理机构股东会、董事会、监事会职权存在冲突。随着现代企业制度的确立，国有有限责任公司股东会、董事会、监事会职权与职代会的职权发生冲突，职代会的职权几乎被新三会剥夺，仅剩下发表意见的建议权。同时也使《公司法》16条的条文陷于模糊不清并与其他条文的规定不协调。职代会与公司中“新三会”之间的关系衔接公司法在制度安排上没作出规定。“新三会”是指常态公司治理机构中的股东会、董事会和监事会。试行股份制和推行现代化制度以后，职工代表大会的基本权能已经为股东大会和监事会所取代，职代会、民主管理连同职工参与制实际上已经名存实亡。
姜宁
【摘要】 在建立具有中国特色的现代企业制度问题上，公司法人治理结构的完善是其核心问题，国内法学家，经济学家对其论述颇多，其中职工参与公司治理的问题在近几年引起中国学者的广泛关注。本文在对西方国家职工参与公司制度比较分析的基础上，提出构建中国本土特色职工参与制度，以期完善我国立法鼓励并保障公司职工积极参与公司治理，建立符合市场经济要求的现代化企业制度。
【关键字】 公司治理 职工参与 本土特色
现代企业制度的核心是建立符合我国国情的公司治理结构，随着经济全球化，国际竞争日趋激烈，最大程度挖掘企业的潜力，发挥企业的效能是我国需要解决的重大课题。到目前为止，不少国家公司法都规定了职工参与公司机关制度，但法无通法，由于各国社会经济条件和文化历史背景不同，各国职工参与公司治理都有自己的特色。我们有必要在借鉴西方国家先进经验的基础上，探讨我国职工参与公司治理的主要方向和制度安排。在企业制度创新过程中找出适合本土国情的中国职工参与公司治理模式。
一、 西方国家职工参与公司治理制度的比较分析
（一）职工参与公司治理制度的确立
西方国家在长期的探索中引入了职工参与公司治理制度，体现了劳动者参与企业所有权分配原则，形成了资本所有者与企业劳动者共同治理企业的新型公司治理结构。所谓职工参与公司治理是一种由公司法规定的，职工以特定方式参与公司决策机构、介入公司决策程序，影响公司决策结果、监督公司决策实施的民主管理制度。 “职工参与”一词最早出现在德国，与之相关的立法可以追溯到19世纪末。至今职工参与公司管理已经发展成为各国普遍关注的热点。
公司的传统内部治理结构确立了股东本位原则，公司被单纯视为股东牟利的工具，“公司利益”视为“股东利益”的同一语。“只有以所有权形式为公司提供物质资本的股东才享有公司权力，他们对公司财产不仅享有剩余索取权，而且对公司的经营享有最高控制权。” 股东最有积极关注与监控公司的经营，且较公司的其他参与者有动力校正经营者懈怠及道德风险。然而自20世纪初以来，这种被奉行为一种理想化、标准化的企业治理模式受到了企业社会责任（利益相关者理论）的挑战，职工参与公司治理是公司社会责任理念在职工利益领域的表现。依此观点股东只是公司利益相关者之一，除此之外公司的雇员、消费者、客户、当地射社区及至其他影响公司和受公司影响的社会公众都分别与公司存在某种利害关系，故而亦是公司的利害相关者。没有这些利害相关者及其在公司中的权益，作为组织的公司将无法存续，公司正是所有利益相关者围绕权益获取和保护的合作博弈所形成的关系网。在所有利益相关者中，职工则是最重要的利益相关者。职工的工作、生活甚至养老都与公司的生存和发展息息相关，他们是公司发展的主导力量。这样公司法人治理结构被定义为股东、债权人、职工等利害关系人之间有关公司经营与权利的配置机制。各种利害相关者应当共同参与公司治理。
随着技术进步，职工知识和技能水平的不断提高仅仅具有人力资本的劳动者，当他们把自己的体力和智力作为资本投入企业，不可避免要承担这种特定的“人力资本”投资相关的风险。尤其是在高度专业化人力资本方面的投资对于公司财富创造的方式极为重要的情况下，职工也是股东，他们也是剩余索取者并成为剩余风险承担者。“现在已不是一个劳动创造价值的单因素经济，而是资本和劳动共同创造财富的双因素经济。” 现代公司已经成为多元利益联合体，不仅是资本联合，而且也是劳动与资本的联合，作为劳动者的职工是其不可忽视的构成部分。
（二）西方国家职工参与公司治理的方式及其成功经验
职工参与公司治理作为一种制度得以确立，是20世纪以后的事情。由于各国立法环境，经济文化背景各有差异，在公司治理模式的选择上也有所不同。从目前主要市场国家的实践看，公司治理结构主要有三种形式：①英美模式，主要特点股权具有高度分散化，流通性；机构持股力量在公司治理结构中作用弱小；单层治理结构，公司不设监事会，由董事会履行监督职责。②日本模式，法人持股率高，经营者在公司中居主导地位；公司内部决策权与执行权统一，监督和约束主要来自公司外部，一是来自交叉持股的持股公司，二是来自银行的监督。③德国模式，股权集中程度很高，银行参与公司治理；双层治理结构，股东会、理事会和监事会权责分明、相互制约；职工参与决定制，企业通过职工代表参与监事会和职工委员会，来实现其参与企业管理的“共同决定权”。公司治理结构形式的不同导致职工参与公司治理在参与方式、参与程度上有所不同。纵观西方发达国家职工参与方式可归结以下三种方式：
1.信息参与方式
信息参与是公司职工通过特定机构或劳资协议参与公司管理，有权了解公司的经营状况，并向公司决策机关提出建议和意见。这种参与方式层次较低，参与程度也不够深。职工在参与过程中并无表决权和决策权。 根据德国法所确立的“契约自由原则”，在不违背法律的前提下，雇员可以通过在劳资协议中确定其参与公司决策的范围和方式。内容主要涉及劳动时间、劳动报酬、职工福利等社会性问题。一般是先选出雇员的谈判代表，最后按法定程序进行谈判，然后签订集体合同。通过信息参与，促进双方在理解、信任合作的基础上达成双方利益的一致，这是作为企业重要利益相关主体在职工参与公司治理中的重要手段。
2.职工参与公司机关
职工参与公司机关是一种由公司法规定的，职工利益代表与股东利益代表一道参与公司决策机关，共同介入公司决策程序，影响公司决策结果的公司民主管理制度，又根据各国选择公司治理模式的不同（双层制或单层制），而细化为经营参与方式和监督参与方式。
（1）经营参与方式
指由雇员代表直接进入董事会，参与经营决策。这一制度在20世纪70年代以来在欧洲得到了广泛的推行。法国、德国、丹麦、瑞典等国家都在立法中都规定了雇员进入公司董事会制度。德国1976年《参与决定法》第33条和1956年《冶矿业劳工参与法》13条都规定必须在董事会中设1名劳方董事，由雇员代表担任，享有同等权利。 法国1986、1988年对其《商事公司法》进行修订，规定了职工可选举适当数量的代表参与董事会，但董事数额不得超过四个；对于上市公司，则不得超过五个；并且职工选举的董事人数不得超过其他董事人数的三分之一。《丹麦公司法》规定，在雇工超过35人的公司及前3个会计年度平均雇工超过35人的公司，职工有权选举董事成员，即使董事会人数少于6人，也要为职工代表保留2个席位。
（2）监督参与方式
指雇员通过其代表参加公司监事会行使其经济参与决策权。德国1956年《冶矿业劳工参决法》及其补充法规定了雇员代表及股东代表在公司监事会中的“同等代表制”，适用该法的企业必须设立监事会，监事会一般由11名成员组成：5名雇员代表，5名股东代表及第11名成员。1976年《参与决定法》也规定了雇员在监事会中的“同等代表制”。监事会负责公司经营董事会的任免，对公司经营董事会进行监督和检查。在监事会中雇员代表与股东代表的地位完全相等，股东不享有任何优先权。而且双方势均力敌，雇员有可能完全、充分的参与公司决策。法国劳动法规定，雇员人数超过50人以上的企业必须设立劳资协会，该协会有权从其成员中选出2名代表参加董事会或监事会，雇员代表应邀参加董事会或监事会的所有会议，并参加讨论，但无表决权。与欧洲国家不同的是美国公司法引入了“外部董事制度”，即在董事会中设置一个由来自于公司外部且独立于公司业务执行委员会的外部董事组成的内部委员会专门行使经营权，公司职工可以作为股东以外的成员被选为“外部董事”行使监督参与权。
职工参与公司机关制度不仅对公司职工法律地位的提升，谋求公司职工的最大利益有深远的意义，而且是完善公司治理的一个重要内容。
3.职工持股参与
职工持股又称所有参与，是指职工通过持有公司股份成为其股东，并参加股东大会来行使其民主管理权利。这是美国和日本雇员参与公司管理的重要途径。
职工持股制度是一种由企业职工拥有本企业产权的股份制形式，在我国广泛存在的股份合作制就是这种制度的一种组织形式。职工持股制度起源于西方，一般被称为"职工持股计划"（Employee Stock Ownership Plans，简称ESOP），是由美国律师路易斯·凯尔萨在60年代最先提出的。可以说，职工持股制度在西方的发展历程并不长，但它带来的制度创新意义和显著的实际效果则显示出强大的生命力。职工持股计划是在重振美国经济，改善传统劳资对立关系的背景下产生的，其基础思想是：在正常的市场经济运行的条件下，任何人不仅可以通过他们的劳动获得收入，而且还必须通过资本获得收入，这是人的基础权利。凯尔索认为，人类社会需要一种既能鼓励公平又能促进增长的制度，这种制度使任何人都可以获得两种收入，即资本收入和劳动收入，从而激发人民的创造性和责任感，否则社会将会因贫富不均而崩溃；对于美国经济而言，如果扩大资本所有权，使普通劳动者广泛享有资本，会对美国经济产生积极影响。
现在，ESOP已成为西方职工持股制度的典型，虽然它也是众多福利计划的一种，但与一般福利计划不同的是：它不向职工保证提供某种固定收益或福利待遇，而是将职工的收益与其对企业的股权投资相联系，从而将职工个人的利益同企业的效益、管理和职工自身的努力等因素结合起来，因此带有明显的激励成份。推行职工持股的目的在于通过职工拥有企业一部分股份参与利润分配来提高对企业的关联度，曾强对企业的凝聚力，并为企业职工参与公司治理提供制度基础。
如今，以ESOP为代表的职工持股制度的发展已越来越趋际化。目前，美国已有9000多家职工持股的公司，遍布各行各业，日本上市公司中的绝大部分实行了职工持股制度，英国90％以上的非国有公司都有职工持股。现在，欧洲、亚洲、拉美和非洲已有50多个国家推行职工持股制度，职工持股制度的国际化趋势日益明显。
欧洲国家规定的职工参与方式较为广泛，而且该模式将职工参与制度作为强制性条款进行规定，使职工的参与权能够获得充分的保障。但是，由于职工和股东之间缺乏资金连系的纽带，股东代表和职工代表在公司机构中的对立形象并未获根本性的改变，这在一定程度上影响了公司的科学决策和决策的效率。而偏重职工持股参与的美、日模式则体现为职工代表同时有具有股东身份，这使得其在公司机构中易获得非雇员股东代表的理解和支持，公司决策的效率和科学性也随之提高。而且此模式将职工利益与公司经营效果直接联系，有利于提高职工对公司长期经营的关怀度。
二 、我国职工参与公司治理的必要性分析
在我国职工参与权源于国家的社会政治经济制度，该权利的功能在于树立职工对公司和企业的主人翁意识，以公司利益的获得为轴心，全面实现公司设立的目的。该权利与其他主体的权利（如股东权利、经理的经营管理权）既可能对抗又可能合作，在公司诸多权利主体所形成的权利体系中具有衡平与制约的功能，因此在公司经营与管理的不同场合，该权利对于股权与经营权具有矫正和推进的双重功能。 我国是实行生产资料公有制的社会主义国家，职工群众是国家和企业的主人。对国有企业实行民主管理，既是劳动者的基本权利，也是社会主义制度优越性的重要表现。
我国《宪法》规定：“国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。”国有企业改组为公司后，公司的职工仍然享有广泛的民主权利。在我国法律对职工这一主体所参与的社会关系的调整主要分为两个层次，首先受到《劳动法》调整，职工作为社会上的劳动者与企业发生劳动关系，该法第8条规定：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”其次，职工作为公司法上的主体，又受公司法规制。我国公司职工参与公司的经营管理，在立法上主要体现在《公司法》第16条、第52条、第55条、第68条、第121条中，此外1996年4月1日中华总工会等部门颁发的《关于印发〈关于国务院确定的百家现代企业制度试点中工会工作和职工民主管理的实施意见〉的通知》，也提出了许多职工参与公司经营的意见。在非国有制企业中，职工仍是国家和社会的主人，职工参与公司管理是生产力发展规律和现代企业管理规律的要求，也是建立现代企业的必然产物。
在我国让广大职工参与公司治理不仅具有理论基础和思想基础而且具有很大的现实意义，在我国经济转轨过程中，国有企业的公司化改造中的内部人控制问题相当普遍。其根源于国家股和法人股的集中。在现代企业制度改革中，由于股权结构问题和监管不规范，内部人在事实上获得一定的控制权，而且内部人可能利用各种手段，扩大事实上的超过合法控制权的有效控制权。我国的内部人控制是事实上的内部人控制，比那些合法的内部人控制有着更为严重的不合理。流通股股权无法对管理层形成有效的约束，无法“用脚股票”对管理层形成有效的制约。上述控股股东主体缺位、少数股权股东又无法行权的股权结构导致了“事实上”的内部人控制。所以，职工参与对管理层形成的监督功能在我国有更加重要的意义。何况，在某种意义上讲，职工参与公司治理，有助于解决信息不对称条件下监控经营者行为的困难，从而提高公司治理的效率。有效的公司治理结构是解决在信息不对称的条件下经营者追求自身的利益而损害公司利益的问题。职工的监督比股东监督更为有效，因为职工比股东更了解公司的情况，而股东对管理层的监督往往面临“信息不对称”的困难。
其次，公司治理结构中的职工参与可以为我国国有企业的职工真正成为主人提供现实的路径。我国的宪法和有关法律都规定国有和集体企业的职工是企业的主人，但在现实生活中却缺少实现这一政治理念的具体措施，职工的实际地位和其相距甚远。
再次，职工参与制度可以为我国非国有企业的职工提供法律保障。随着经济体制改革和国有企业比例的下降，企业职工的社会地位似乎也在同步下降。如果说，国有企业的职工还是理论上的主人，在非国有企业里，几乎没有一个职工还会认为他们是企业的主人。我们应当注意到，这个群体由于没有得到应有的法律保护有可能成为弱势群体，因为他们还不享有联合国《经济、社会和文化权利公约》中规定的罢工的权利和自由组织工会的权利。如果说，在国有企业中的职工因其为主人而不需要这些权利，而在非国有企业中，这两项权利却是十分重要和普遍存在的。所以随着非国有企业不断增加，职工参与在我国企业中更具现实需要。
三、我国公司中职工参与公司治理的立法缺陷及其完善
我国职工参与制度作为原来企业职工民主管理制度的延续和重塑，与原来的职工民主管理制定相比在某些方面有了一些进步，突破了我国传统企业采取较为单一的职工代表大会作为职工民主管理的基本形式的局限，公司法中规定了职工参与公司董事会和监事会的制度，借鉴了西方国家的先进经验，积极的拓宽了在职工参与公司治理的渠道 。但推行公司制后，职工参与管理呈日益淡化的趋势，这与职工参与在制度设计上的偏差有关。
（一）职工参与公司治理的立法缺陷及原因分析
1.信息参与
在我国职工的信息参与权主要是通过职工代表大会和工会来行使的。通过职工代表大会参与公司管理适用于国有独资公司和国有有限责任公司。根据《公司法》第16条二款规定“国有独资公司和两个以上国有企业或其他两个以上国有投资主体投资设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会和其他形式实行民主管理。”《公司法》第55条、56条、121条、122条还规定，有限责任公司和股份有限公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产、及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取工会和职工的意见，并邀请工会或职工代表列席有关会议，若是研究决定生产经营的重大问题或者制定重要规章，也应听取公司工会和职工的意见和建议。这里规定了职工的建议权和知情权。
（1）我国职代会制度创设的理论根据具有局限性。职代会的设立思路是“该组织的设置在结构上是作为上层建筑的一个组成部分，它植根于生产资料社会主义公有制，企业生产资料归全体劳动者共同所有，劳动者是公有制企业主人这一前提。” 在这种前提下，职代会是职工在企业中行使“主人”权力的最高机构，职工是以所有者身份而不是以企业职工的身份参与企业管理。由此造成了当企业公有制形式存在差异时，职代会的权利就有了差别，当企业为非公有制性质时，职工的参与权就没了立法根据，所以可以不设立职代会。公司法中对非公有制公司的职代会未作出规定。这种规定有悖于职工参与制度的本旨。从职工参与公司治理的发源地西方发达国家看，职工参与公司治理的根据是现代化大生产。在社会化大生产的条件下，影响企业发展的外部因素错综复杂，市场瞬息万变，在企业内部则分工细密、协作复杂，这就需要民主管理、群力群策，提高企业的管理水平。职工参与公司治理是社会化大生产的产物，而与生产资料所有制并无必然联系。
（2）国有有限责任公司的职代会和公司治理机构股东会、董事会、监事会职权存在冲突。随着现代企业制度的确立，国有有限责任公司股东会、董事会、监事会职权与职代会的职权发生冲突，职代会的职权几乎被新三会剥夺，仅剩下发表意见的建议权。同时也使《公司法》16条的条文陷于模糊不清并与其他条文的规定不协调。职代会与公司中“新三会”之间的关系衔接公司法在制度安排上没作出规定。“新三会”是指常态公司治理机构中的股东会、董事会和监事会。试行股份制和推行现代化制度以后，职工代表大会的基本权能已经为股东大会和监事会所取代，职代会、民主管理连同职工参与制实际上已经名存实亡。
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